银行托管的法律风险及其防范建议(下)

（一）银行托管违规经营的风险

根据《商业银行客户资金托管业务指引》第八条、《商业银行托管业务指引》第六条的规定，我国境内依法设立并取得企业法人地位的商业银行，开展法律法规规定托管业务应取得相关托管业务资格的，商业银行应依法向有关监督管理机构或有关部门申请并获得业务资格。

商业银行将取得的有关监管机构颁发的托管业务资质情况及时向中国银监会报告。《商业银行托管业务指引》第三十三条规定了，对违反自律管理规范的托管银行及其从业人员，中国银行业协会可以采取警示并责令限期整改、进行内部通报批评、暂停、取消其托管委员会成员单位资格、报请中国银监会对其进行监管处罚等措施。

据此，建议商业银行在公司章程中增加办理P2P资金托管业务时，应主动向有关部门申请报备，取得托管业务资质。目前，银行在基金、保险、证券等领域的资金托管均有证监会、保监局的相关部门许可，但此前有多家银行曾尝试P2P资金托管，被银监会专门调研，最终出于风险考虑，不得不暂停该业务。且应该注意，与P2P资金托管合作的银行应注意自身是否具备相应的业务资格，以免遭受被监管层处罚的风险。

（二）托管银行不独立的风险

《证券投资基金法》、《企业年金基金管理试行办法》均要求托管人与管理人不得相互出资或者持有股份，托管银行除了独立对托管财产进行保管之外，一般还承担了对托管财产投资运作主体独立行使监督权，该项监督权一般由委托人通过托管协议的方式予以约定。保持独立性是托管银行开展托管业务的根本所在，失去了独立性，托管意义也将不复存在。

目前，有不少银行及其子公司通过自设或参股、控股P2P平台，这些具有银行背景的P2P公司如将平台资金托管给相关联的商业银行，由于该部分托管业务现行的监管政策也不存在托管人与P2P公司之间关联关系限制或禁止的规定，导致P2P企业可能通过关联关系影响托管银行的独立意志。

此外，银行与P2P开展的资金托管业务中，托管银行因面临委托人单方更换权（单方解约权）的威胁，以致其独立监督权的履行存在障碍。如私募股权基金托管业务中有时会约定：如果托管人违反约定或在履行协议过程中有过错或不能胜任托管职责，则基金一方有权立即解除托管协议。这里的过错、不能胜任等界定具有很强的主观性，在相关规则不完备的情况下赋予委托人较大权利，使得托管银行一方面难以有效发挥其监督职能，另一方面却又承担未尽监督职责的责任风险。为了防范商业银行托管P2P资金业务中因关联关系引发的法律风险，商业银行可在托管或其他相关协议中对所谓的“重大利害关系”、“关联交易”等概念做出明确约定，或者对关联关系范围进行详细列举。对此划分与银行参股或控股的关联P2P公司的交易界限，才能隔离银行与P2P企业的关联风险，以免发生赔付投资人事件时银行难逃其责。

（三）银行违反托管合同约定的风险

《商业银行托管业务指引》第九条规定了托管银行对于开立的托管账户，将针对不同的托管产品，根据法律法规和合同约定内容承担全部或部分职责，其中包括履行妥善安全保管托管资金、确保客户资金的完整和独立、依照法律法规规定和合同约定指令办理托管资金的清算及其他处置事宜、对托管资金的使用情况进行监督和信息披露等托管职责。

因此，应该在签署合同时明确合同当事人的权利和义务、托管财产类型、银行的托管服务内容、收费标准及支付方式、托管合同有效期和合他终止方式、违约责任和免责条款、争议解决方式等事项。尤其需要注意的是，除法律法规另有规定或合同另有约定外，托管银行不承担托管产品的合规性审查职责，亦不对托管产品资金来源的合法合规性承担任何责任，托管银行应避免对相关托管业务约定不明而承担全部责任的风险。

因此，托管银行为P2P资金托管提供监督服务过程中，应按照托管合同约定的监督内容和监督方式，要求由相关当事人提供监督工作所必需的财产数据、关联信息等业务资料，相关当事人应承诺所提供的业务材料完整、准确、有效。一旦托管银行发现P2P平台有擅自挪用或违反托管合同约定的资金划转指令时，应进行提示，并按照监管部门的要求和托管合同的约定履行报告义务。才能真正有效降低托管银行承担任何因P2P平台违规使用资金所产生的有关责任。

（四）研发银行托管“防跑路模式”

随着商业银行开展P2P托管业务的逐步展开，同质化竞争必然导致利润下降，为保持自家银行在互联网金融业界占领高地，应当研发托管增值服务，让金融消费者更放心更安心。防跑路模式可以采取借款企业、投资人分别在该银行开设子账户办法，一一对应。

投资人参与银行放款的“触发条件”制定，如资金用途特定化，由投资人提出特定化的具体要求：提供购销合同+发票+公证。银行进行放款审查时，虽然不进行实质性核查，但需要审查手续是否完备、单据是否适格。办法虽然简单但效果也不容小觑，有利于增加欲通过P2P平台实施非法集资或诈骗的违法成本，从而降低恶意跑路风险和恶意骗取“出借款”的可能性。

结语

银监会创新监管部主任王岩岫曾提出P2P监管十点的思路，其中包括了P2P资金必须托管。虽然银监会机构调整，P2P网络借贷归银监会的普惠金融部监管，但是在2015年“新格局、新动力——P2P行业的监管与创新”主题论坛上，中国人民银行支付结算司副司长樊爽文曾指出，P2P的资金托管应该在商业银行，第三方支付资金托管容易造成风险传递、风险溢价，有可能数倍放大行业风险。

监管细则将很有可能在近期颁布，这无疑为银行是否可以做P2P资金托管业务的态度明朗化。目前，越来越多的平台宣称与银行签署战略合作协议，但真正实现实质性托管的平台还是屈指可数的。鉴于此，银行针对P2P的第三方资金托管业务的开展及推进更应该谨慎，提高自身的风险防范意识，在监管细则出台前稳中求进。

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