律师关于意见征求稿的15条建议

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提出建议的背景

2015年12月28日，国务院发布了《银监会关于<网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法（征求意见稿）>公开征求意见的通知》（以下称为“《通知》”）。

《通知》发布后，我们对《通知》项下《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法（征求意见稿）》（以下称为“《办法（征求意见稿）》”）、《<网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法（征求意见稿）>主要内容说明》、《<网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法（征求意见稿）>有关问题的解答》等三项附件进行深入研究。

我们基于互联网金融实务经验对《办法（征求意见稿）》开展研究的过程中发现：《办法（征求意见稿）》若干条文未能与网络借贷行业的特征、现状及发展趋势接轨；未能与现行法律、行政法规有效衔接；出现个别立法技术瑕疵等问题。

为配合有关部门出台《办法》，我们就《办法（征求意见稿）》提出以下律师建议，供有关部门最终颁布《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》时参考。

律师建议

我们对《办法（征求意见稿）》条文的建议如下：

1、对第2条的建议

“本办法所称网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。个体包含自然人、法人及其他组织。（第2条）

律师建议：明确一般企业通过网络借贷发放小额贷款与有资格发放贷款的企业开展贷款业务的差别。

理由

本条解决了实际中机构能否作为P2P投资人的疑问，但留有一定瑕疵。根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条，未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得擅自非法发放贷款。专门从事放贷的机构需要取得监管机构颁发的牌照，如银行、信托公司、小贷公司和消费金融公司等，但根据《办法（征求意见稿）》对个体的定义，任何一个企业法人均有权成为P2P平台的出借人，将自有资金出借给借款人，并收取利息，这实际上已经构成了一种放贷行为。一边是如以放贷为业需要牌照，一边又允许通过P2P平台成为出借人，这二者的逻辑冲突如何解决？故此，我们提出该项建议。

2、对第3条的建议

“网络借贷信息中介机构按照依法、诚信、自愿、公平的原则为借款人和出借人提供信息服务，维护出借人与借款人合法权益，不得提供增信服务，不得设立资金池，不得非法集资，不得损害国家利益和社会公共利益。（第3条）

律师建议：明确“资金池”的概念与内涵，界分“资金池”与“非法集资”的异同。

理由

无论是现行法律法规、理论研究还是执法实践、司法实践，“资金池”的含义及其是否与“非法集资”存在种属关系均尚未得到有权机关明确。故为保障立法、执法严谨，我们提出该项建议。

3、对第4条的建议

“公安部前头负责对网络借贷信息中介机构业务活动进行互联网安全监管，打击网络借贷设计的金融犯罪工作。（第4条）

律师建议：删除“金融”的表述。

理由

实践中，除非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪之外，刑法第225条非法经营罪、第266条诈骗罪也经常出现，这两个罪名不属于金融犯罪。另外，金融犯罪的内涵和外延不清晰，不宜在《办法》中使用。

4、对第9条第1项的建议

“网络借贷信息中介机构应当履行下列义务：

（一）依据法律法规及合同约定为出借人与借款人提供直接借贷信息的采集整理、甄别筛选、网上发布，以及资信评估、借贷撮合、融资咨询、在线争议解决等相关服务。（第9条第1项）

律师建议：将“争议解决”修改为“在线投诉及处理”。

理由

在机构义务上，不宜加入“在线争议解决”的内容，极易产生歧义。在线争议解决易被理解为网络法律纠纷解决，实际市场中也出现了网络仲裁和网络纠纷解决机构。

5、对第10条第1项的建议

“网络借贷信息中介机构不得从事或者接受委托从事下列活动：

（一）利用本机构互联网平台为自身或具有关联关系的借款人融资。（第10条第1项）

律师建议：建议增加后段“损害国家、集体或者他人利益”，即将本条第一项修改为“利用本机构互联网平台为自身或具有关联关系的借款人融资，损害国家、集体或者他人利益”。

理由

《办法》作为部门规章，不宜违反《公司法》关于关联交易的规定及《立法法》。我国《公司法》未禁止关联关系公司交易。《公司法》仅以第21条第1款规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。”此外，依照《立法法》，规章不宜与法律抵触。故为保障《办法》符合《立法法》，遵循《办法》第1条规定的立法依据，我们提出该项建议。

关联交易本身是个中性行为，不具有当然的非法性。在正当关联交易中，关联方通过人、财、物、产、供、销等关系可以优化内部资源配置，提高资产盈利能力；因此有必要在实体和程序上作出安排以引导正当的关联交易，实体上看，应增加不得损害国家、集体和他人利益；程序上看，关联机构在平台融资应有比例限制、应制定特别的风控程序、应进行特别的信息披露等，从程序上防止不正当关联融资的问题。

6、对第10条第7项的建议

“网络借贷信息中介机构不得从事或者接受委托从事下列活动：

（七）发售银行理财、券商资管、基金、保险或信托产品。（第10条第7项）

律师建议：明确上述产品权能项下的“收益权”可否在平台转让。

理由

通过平台转让上述产品收益权是互联网金融平台主要的商业模式之一。因此，考虑到互联网金融行业的经营状况，我们提出该项建议。

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