律师告诉你互金平台“私募拆分”的法律风险

日前，证监会因在监管中发现某交易平台违规开展私募产品收益权的拆分、转让业务，对其进行了查处，并宣布加大对违规开展私募产品拆分转让业务的查处力度，表示“任何机构或个人不得向非合格投资者募集、销售、转让私募产品或者私募产品收益权，且单一私募产品不得超过法定上线”。

为什么证监会要叫停这类业务？“私募拆分”究竟哪些地方违规了？会产生什么样的法律风险？带着这些疑惑，本文将对私募拆分的本质及其所带来的法律风险进行分析，以飨读者。

一、 “私募拆分”的本质

所谓“私募拆分”，其实质就是私募产品的公募化。通常的做法是由第三方财富管理平台将证券公司、基金子公司等机构发行的资产管理计划以及一些私募基金产品，通过相关媒介架构对接投资人的互联网金融运作模式。目前比较多的就是定向委托投资模式，其运作模式如下：

法律关系：在该模式中，一般公司是充当资金端和资产端的对接桥梁，凭借其符合合格投资者的身份来购买证券公司、基金子公司或私募机构发行的资产管理计划，然后通过第三方财富管理平台将其资管计划拆分成多个份额转让给投资者。其中第三方财富管理平台属于信息中介，提供居间撮合服务。一般公司与投资者之间签订定向委托投资协议，但其本质是一种信托法律关系，而该资管计划实质属于一种集合资管计划。

二、法律风险分析

1、一般公司作为信托受托方的资质风险

（1）该风险主要来源于一般公司与投资者之间的法律关系性质的界定。《信托法》 第二条的规定：“信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”而在该“定向委托投资”法律关系中，委托人也是将其财产委托给受托人，由受托人为了委托人的利益按照双方的约定以自己的名义投资于资产管理计划的行为。由此，我们不难发现，该“定向委托投资”法律关系其实就是信托法律关系。

（2）那么，一般公司（非信托公司）能否成为信托关系中的受托人呢？根据银监会颁布的《信托公司管理办法》第七条之规定：“未经中国银行业监督管理委员会批准，任何单位和个人不得经营信托业务。第二条规定：“本办法所称信托业务，是指信托公司以营业和收取报酬为目的，以受托人身份承诺信托和处理信托事务的经营行为。”从以上规定中可以看出，一般公司是不能当然成为信托受托人的，必须应当经过银监会的批准才可以。

2、非法集资风险

（1）内部资金池嫌疑：该一般公司通过接受投资人的委托而以自己的名义投资于标的为资产管理计划的产品，从上述的运作模式中也 不难发现，其资金是汇集于一般公司，由满足合格投资者条件的一般公司来对资产管理计划进行投资。那么，缺乏严格信息披露的一 般公司作为信托受托人，其资金流向何处恐怕只有他们自己知道。

（2）外部资金池嫌疑：一般公司如果确实是将资金流向资产管理计划，那也不能当然排除其构建资金池的嫌疑。如果一般公司与发行 资管计划的管理人达成“抽屉协议”，共同控制或由一般公司控制其交易权限，也就是资金流向，那么，资产管理计划也仅仅沦为寄 养资金池的载体和通道。

因此，从运作模式角度来说，该模式在缺乏严格信息披露的情况下，很容易具有构筑资金池的嫌疑，从而有非法集资的法律风险。关于非法集资的认定以及责任在此不做赘述。

3、 合规风险

该“定向委托投资”模式在运作、架构、操作过程中存在诸多违法违规行为。例如，通过一般公司的媒介架构，将私募基金份额进行拆分转让给一般投资者，该行为变相的突破了其对投资人数（突破200人）和单个资管计划投资额度（低于100万）以及投资者（不符合合格投资者的条件）的法律限制，并且资管计划的管理人、销售机构等相关机构也未尽到合理的审核义务和职责，违反了我国《证券公司集合资产管理业务实施细则》、《证券公司客户资产管理业务管理办法》、《私募投资基金监督管理办法》、《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》等相关法律的规定，私募基金以及证券公司、基金公司等金融机构发行的资产管理计划都应当针对合格投资者进行销售及推介，并应当严格遵守法律规定的程序，包括问卷调查、风险评估、资格穿透审核等相关法定程序。同时该资管计划的投资人数或转让（包括转让资管计划份额及收益权）后的人数均应当在法律规定的人数范围内，也就是200人之内，而投资者也应当满足合格投资者的条件，即投资于单个私募基金或资管计划的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人： （一）净资产不低于1000万元的单位； （二）金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

三、法律后果

现在证监会已经表示之后将加强私募拆分、转让业务的查处，“一经发现，将严肃处理”，究竟会如何严肃处理？其实在监管和责任方面，上述相关法律法规已经对其作出了规定，对涉及违法违章的资管计划管理人、销售机构、托管人等相关金融机构轻则采取责令改正、监管谈话、出具警示函、公开谴责等行政监管措施，重则则会采取警告、罚款、撤销其资产管理业务许可、责令停业整顿等处罚措施。

互联网金融鼓励创新，但不能突破法律红线，证监会已经发话，合规经营才是持续发展之道。

标签：