认定“非吸”的法律依据是什么

诚然，客观上表现为“向社会公众非法募集资金”的罪名并非一个，司法实践中我们会发现几个罪名：非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、欺诈发行股票、债券罪等。此罪与彼罪的区别在于行为人是否具有非法占有的目的。

广受诟病的是“客观归罪”，也就是说一旦出现涉众型事件或恶性事件，反向推断行为人（往往是互金平台老板或实际控制人）具有非法占有的目的。一个人脑袋里如何思考，心里怀有恶意还是善意，如何从外部判断呢？

最高人民法院相关会议纪要中也许有答案，根据司法实践，对行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列行为之一的，可以认定为具有非法占有的目的：

（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；

（2）非法获取资金后逃跑的；

（3 ）肆意挥霍骗取资金的；

（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；

（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；

（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；

（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是，在处理具体案件时，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处理。

请注意，最高院会议纪要中提及了“证明责任分配问题”，您可能会说，刑事案件不是全部由控方举证吗？呵呵，刑事政策变幻莫测，还是从了现实吧，也就是说互金平台的董监高，需要在日常运营时“证据留痕”，为证明自己的清白留取书面证据，万一出现刑事风险，能迅速拿出证明自己无罪的证据。而我们在代理互金涉刑案件时，最痛苦的是：万分理解客户，就是找不到直接证据。提醒互金平台法务部同仁，合规基础上将资金流和信息流的电子证据保留好，以备不时之需。

另外，我们注意到法官在现实办案时，还会注意到两个方面：一是不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果，推定行为人具有非法占有的目的；二是行为人将大部分资金用于投资或者生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此便认定具有非法占有的目的。

罪与非罪，此罪与彼罪，也许存乎一心，但我们要接受这个骨感的现实世界，不存侥幸之心，也绝不被人冤枉。

标签：