互联网金融超市之刑事法律风险——监管新政之互金创新篇

（一）“百度”模式互联网金融超市常见刑事风险

通过前面的分析，我们可以知道，在“百度”模式下，互联网金融超市有两种运营模式：一是自动搜集信息，为超市用户提供信息搜索服务；二是与金融平台签订协议，为金融平台有偿提供信息展示服务。

1、侵犯商业秘密罪

在第一种运营模式中，金融超市在搜集信息时若操作不当，可能会涉嫌侵犯他人商业秘密。

《中华人民共和国刑法》[1]第二百一十九条规定“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；

（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；

（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。”

通常，金融超市获取的信息均为金融平台公开发布的信息，但是也不乏有金融超市为了提高自身的用户流量，而采用一些不恰当的手段，获取、披露平台未公布的信息。若是这些信息符合商业秘密的四个特征（不为公众所知悉、能产生经济利益、具有实用性、被采取保密措施），则金融超市的行为属于侵犯商业秘密的行为，给金融平台造成重大损失的，涉嫌侵犯商业秘密罪。

2、虚假广告罪

根据《互联网广告管理暂行办法》[2]的规定，“百度”型金融超市第二种模式下提供的信息展示服务属于互联网广告的范畴，应当遵循国家有关“互联网广告”的各类法律法规的规定。金融超市在提供此类广告服务时的身份是广告发布者。根据《中国人民共和国刑法》第二百二十二条之规定，“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”可见，若是金融超市明知其展示的信息内容存在与商品或者服务的实际信息不符的情况，仍利用广告对其进行虚假宣传的，或者主动策划、帮助产品提供者制作发布虚假广告，则有涉嫌虚假广告罪的风险。

金融超市的虚假宣传行为是否构成虚假广告罪，其关键在于是否达到情节严重的标准。关于何种情形属于情节严重，刑法条文并没有明确的规定。但是，由于金融超市服务对象的特殊性，其虚假宣传的行为往往会和金融平台的非法集资行为联系在一起。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》[3]第8条之规定，“广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十二条的规定，以虚假广告罪定罪处罚：

（1）违法所得数额在10万元以上的；

（2）造成严重危害后果或者恶劣社会影响的；

（3）二年内利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上的；

（4）其他情节严重的情形。”

应当注意的是，若是金融超市明知金融平台从事欺诈发行股票、债券，非法吸收公众存款，擅自发行股票、债券，集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动，为其提供广告等宣传的，则应当以相关犯罪的共犯论处，而不再认定为虚假广告罪。

例如，A为一家“百度”模式的金融超市，B为互联网金融平台，B与A签订服务协议，由A为其有偿提供产品信息展示服务。A明知B提供的金融产品具有一定的投资风险，但在对该产品进行展示时仍使用“零风险”等字样进行宣传。此时，A的行为属于利用广告进行虚假宣传的行为，若是达到情节严重的标准，则涉嫌虚假广告罪。若是A明知B的产品为虚假标，涉嫌非法集资，仍为其提供信息展示服务的，则应当以相关犯罪的共犯论处，不再认定为虚假广告罪。

（二）“京东”模式互联网金融超市的常见刑事风险

通过前面的分析可知，“京东”模式的互联网金融超市有三种类型，每种类型都有不同的刑事法律风险。而“京东”模式的互联网金融超市的典型的刑事法律风险主要来自于其自行设计发行的金融产品。以下将对此进行详细介绍。对于金融超市代销金融产品以及兼营“淘宝模式”可能产生的共犯风险与“淘宝”型互联网金融市的法律风险基本一致，本文将在分析“淘宝”模式互联网金融超市的刑事风险中进行介绍，在此不再赘述。

1、非法经营风险

由于金融行业具有特殊的风险性，国家对于金融行业的监管极为严厉，很多金融产品的设计发行主体都必须具备法律要求的资质，即行业内通常所说的“牌照”。随着互联网金融的兴起，市面上出现了各种各样的互联网金融产品。为了规避国家对金融产品的监管，互联网金融产品的发行者对产品的模式进行了各种各样的创新。但是应当认识到，互联网金融始终属于金融行业，无论产品模式如何创新，很多产品都处于国家的金融法律框架的监管之下。若是金融超市不具备设计发行某种产品的资质，而设计发行该种产品，则可能涉嫌非法经营罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪等犯罪。

例如，有些“京东”型互联网金融超市发行的活期理财产品是把标的进行拆分，或者是将投资人的资金集合到一起去购买一些门槛较高的金融理财产品，或者是投资股票、债券等证券类产品。对于这种行为，全国人大常委、财经委副主任委员吴晓灵认为“标的的分拆本身就是一种债券，一种收益凭证。如果是私募发行，必须少于200份，必须向合格投资人发行。如果超过200份，就变成了公募发行，这时候就要进行核准或注册制，现在所有的债券发行是核准制，基金发行是注册制。”，“只要是份额化、把钱集合在一起，又交给第三方管理，又代替投资人去经营产品，且产品的收益归投资人所有而风险归投资人承担，只要符合这四个特征，就是集合投资基金，集合投资计划就是证券，法律关系就是信托”。因此，这种金融超市发行标的分拆的活期理财产品本质上从事的其实是发行证券的行为，互联网金融超市在没有任何相关投资资质和相应的金融牌照的情况下从事这些金融理财行为可能会面临非法经营的法律风险。

根据《刑法》第二百二十五条第（三）项的规定：未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的，以非法经营罪论处。

2、非法集资风险

金融超市自行设计发行产品还可能涉嫌非法集资。涉及的罪名主要为“非法吸收公众存款罪”和“集资诈骗罪”。前几章已经对非法集资做了详细分析，在此不做赘述。

（三）“淘宝”模式互联网金融超市常见刑事风险

“淘宝”模式的互联网金融超市与“百度”模式互联网金融超市相比，其不同之处在于业务涉及的法律关系不同，金融超市的法律地位不同。“百度”型的金融超市为广告发布者，仅提供信息展示服务。而“淘宝”型的互联网金融超市为网络交易服务者，除了为平台提供信息展示服务外，还负有对入驻平台进行监督管理的义务和责任，其对产品信息的掌握程度要高于“百度”型互联网金融超市，因而也比“百度”型金融超市承担了更多的义务。当与“淘宝”型金融超市合作的互联网金融平台涉嫌犯罪时，金融超市就很有可能会成为该平台的共犯。比较典型的是入驻平台构成非法集资时，金融超市为共犯的情形：

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的，可依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。”

可见，在金融超市的入驻平台构成非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪时，金融超市明知入驻企业存在非法吸收资金的行为，仍为其提供服务，帮助其非法吸收资金的，则可能构成非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的共犯。

[1]1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过，1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订。根据1999年12月25日中华人民共和国刑法修正案，2001年8月31日中华人民共和国刑法修正案(二)，2001年12月29日中华人民共和国刑法修正案(三)，2002年12月28日中华人民共和国刑法修正案(四)，2005年2月28日中华人民共和国刑法修正案(五)，2006年6月29日中华人民共和国刑法修正案(六)，2009年2月28日中华人民共和国刑法修正案(七)修正，根据2009年8月27日《全国人民代表大会常务委员会关于修改部分法律的决定》修正，根据2011年2月25日中华人民共和国刑法修正案(八)修正，根据2015年8月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过的《刑法修正案(九)》修正。

[2]《互联网广告管理暂行办法》由国家工商行政管理总局局务会议审议通过，现予公布，自2016年9月1日起施行。

[3]《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》于2010年11月22日由最高人民法院审判委员会第1502次会议通过，自2011年1月4日起施行。

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