“互联网炒汇”，法律风险知多少？

“互联网炒汇”，法律风险知多少？

在“互联网+”创新业务模式的大环境下，外汇市场因其信息透明，流通性好，价格公平等特质，逐渐成为金融创新所青睐的亮点。我们撰此文章，旨在从法律层面对该模式进行初步法律分析，以此来提示存在法律风险，以帮助更多企业综合考量金融创新与金融风险二者之间的平衡。

一、“互联网炒汇”究竟是什么？

经过对多家外汇平台网站披露的信息整理分析，我们发现目前“互联网炒汇”的行为模式多为杠杆模式，即：投资者利用所提供的不同杠杆倍数，只需用较少的投资资金，便可以进行较大的交易额度，从而在外汇变动中获利。平台基于投资者自身对于风险的把控提供不同倍数的杠杆比例，比如：50倍、100倍、200倍等，若需要更大倍数的杠杆可单独申请。那从法律角度而言，“互联网炒汇”究竟是什么呢？

我们认为，互联网炒汇实质是外汇保证金交易，根据《关于银行业金融机构开办外汇保证金交易有关问题的通知》：外汇保证金交易业务是指银行业金融机构向投资者提供的具有杠杆交易性质的外汇交易业务，其主要特征是：投资者以获取外汇交易盈利为目的，实际投资一定数量资金，作为交易保证金后，便可按一定的杠杆倍数将保证金金额进行放大，从而使实际进行的外汇交易的合同金额超出投资者实际投资的交易保证金金额。[1]

[1] 参见：《关于银行业金融机构开办外汇保证金交易有关问题的通知》，银监办发[2008]100号

二、“互联网炒汇”的业务模式是什么？

根据我们的了解，目前外汇平台较为通行的业务模式是“外汇按金交易中介”。通俗地讲，外汇平台是招纳顾客的中介人，其本身并不参与外汇买卖，所扮演的是角色相当于机构和顾客之间的桥梁，为双方的交易互通连接。

三、个人可以“互联网炒汇”吗？

根据《国家外汇管理局综合司关于非法网络炒汇行为有关问题认定的批复》规定：“境内个人从事外汇按金等外汇买卖交易，应当通过依法取得相应业务资格的境内金融机构办理。未依法取得行业监管部门的批准或者备案同意，任何单位和个人一律不得擅自经营外汇按金交易。擅自从事外汇按金交易的双方权益不受法律保护，组织和参与这种交易，属于非法经营外汇业务和私自买卖外汇行为。”

根据《关于严厉查处非法外汇期货和外汇按金交易活动的通知》规定：“凡未经中国证监会和国家外汇管理局批准，且未在国家工商行政管理局登记注册的金融机构、期货经纪公司及其他机构擅自开展外汇期货和外汇按金交易，属于违法行为；客户（单位和个人）委托未经批准登记的机构进行外汇期货和外汇按金交易，无论以外币或人民币作保证金也属违法行为。”

因此，个人从事外汇按金等外汇买卖交易的途径为：（1）依法取得相应业务资格的金融机构；（2）依法取得行业监管部门批准或者备案同意的其他主体。否则，擅自从事外汇按金交易的双方属于违法行为，其权益不受法律保护。

四、“互联网炒汇”行为的法律分析

由于这类投资或咨询公司未取得境内经营许可或者经营范围未涵盖外汇按金交易的情况下，当投资者造成损失结果的情况下，司法实务中往往会按照违法行为定性，按照民事纠纷处理或者刑事处罚进行规制。

（1） 民事处理——以无效合同判决

境内中介公司与交易人签订一系列的“网络炒汇”合同以此来规制双方的权利义务，但是由于这种交易本身的违法性，往往会导致合同的无效。根据《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效，（五）违反法律、行政法规的强制性规定。” 根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第十四条规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。何为“效力性强制性规定”？法律以及司法解释并没有明确规定，但基于我们的法理分析，效力性强制性规定判断标准一般有以下几点：1.是否明确规定了违反的后果是合同无效；2.继续履行合同是否会损害国家、集体、第三人利益及社会公共利益；3.违反该强制性规定是否会违背我国相关法律的立法宗旨。根据我们所搜集的案例，司法实践中一般会认为这类合同违反了法律的强制性规定，认为合同无效。

（2）刑事处罚——非法经营罪

我国对外汇有单行刑法的规定即《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，其中第四条规定：“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。”最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定：“在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，具有下列情形之一的，按照非法经营罪的规定定罪处罚：（一）非法买卖外汇二十万美元以上的；（二）违法所得五万元人民币以上的。” 因此，在国家规定的交易场所以外进行非法买卖外汇交易，情节严重且金额达到追诉标准的情况下可能涉嫌非法经营罪。

五、“互联网炒汇”≠非法经营

我国《刑法》针对“非法经营罪”列举了三项行为，外加一项兜底条款：“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”实务中也常以该兜底条款为依据进行刑事处罚。但是我们针对该条款的适用存在疑问。

外汇保证金交易是否等同于“非法经营罪”中的“经营”二字？目前，市场上提供外汇保证金交易的外国公司代表处或者我国的代理机构实质上为一种居间服务。居间人向委托人提供撮合的媒介服务，从中收取佣金或者相关的费用。我们认为，这种居间中介行为与“经营”行为存在本质的差异，不能相提并论。首先，中介机构对于成交双方并没有决定权利，其撮合行为不能等价于买卖成交。整个过程中境内客户通过计算机终端登录交易系统，发送交易指令到境外服务器，服务器按照事先的交易贵阿对指令信号自动匹配成交，中介机构仅仅进行了撮合。其次，中介机构并非直接与客户签订合约，客户自行将外汇汇到境外经纪商的账户，自行通过互联网按照外汇按金交易规则进行交易。中介机构仅进行了推广与宣传，如果中介机构这种收取佣金的行为认定为非法经营罪，我们认为，从法理上讲，超出了“经营”文义解释的范围，不符合刑法谦抑性的基本理念。

互联网的渗透能力与外汇交易的潜力决定了互联网外汇发展将走在市场的前沿，互联网外汇或将成为未来互联网企业在金融领域发展的新方向。因此，我们认为，在这个创新与风险并存的年代，无论是投资人、企业，还是监管机构，如何解决其本土化的生存与发展会是备受瞩目且至关重要的问题。

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