私募投资非标之合法性分析

自去年以来，媒体上就出现各种私募基金非标投资受限的预测，对于是否会有新的监管政策出台仍是未知。但是，法律并未禁止私募基金能否对接非标来从事融资类业务，而从实际中基金业协会对于此类型的私募基金备案的做法可以看出一些端倪，对于非标基金产品的备案并未完全否决，但是基金业协会会议中明确指出限制私募基金通道业务和非标融资业务。一端是资金需求强烈的实体企业，一端是“如履薄冰”的私募基金监管，其法律层面又作何规定，本文将做简要分析。

一、 私募基金的专业化经营

根据《私募投资》基金监督管理暂行办法》以及基金业协会《私募投资基金管理人内部控制指引》等相关自律规则规定，私募基金管理应当在“私募证券投资基金管理人”、“私募股权、创业投资基金管理人”等机构类型，以及与机构类型关联对应的业务类型中，仅选择一类机构类型及业务类型进行登记；私募基金管理人只可备案与本机构已登记业务类型相符的私募基金，不可管理与本机构已登记业务类型不符的私募基金；同一私募基金管理人不可兼营多种类型的私募基金管理业务。

若私募基金管理机构确有经营多类私募基金管理业务的实际、长期展业需要，可设立在人员团队、业务系统、内控制度等方面满足专业化管理要求的独立经营主体，分别申请登记成为不同类型的私募基金管理人。

因此，对于私募基金的备案须严格按照专业化经营并完成备案，而实际中混业经营的做法会逐步被取缔或强制退出。

二、非标

在遵循严格的专业化经营外，私募基金的投资范围也有明确的限制。中国银监会《关于规范商业银行理财业务投资运作有关问题的通知》中明确定义了非标的范围，即非标准化债权资产是指未在银行间市场及证券交易所市场交易的债权性资产，包括但不限于信贷资产、信托贷款、委托债权、承兑汇票、信用证、应收账款、各类受（收）益权、带回购条款的股权性融资等。

在《私募投资基金监督管理办法》中规定，私募基金资产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。可以看到并未将非标列入投资范围。因此，对于私募基金通过非标进行融资的方式将来是否被完全叫停仍需监管部门进一步出台相应规范。

毋庸置疑的是，根据我国严格的金融准入政策，只有银行、信托、小额贷款公司、互联网小贷等持牌机构才能从事贷款业务，而如果私募基金以参与非标融资类业务进行放贷则很容易被认定为非法经营、非法集资等犯罪行为，从目前的监管形势来看，重点仍在对于易形成期限错配、预期收益率的变相集资活动。

此外，在实际操作中，私募管理人为避免前述运作风险，也会通过增设融资主体、借道互金平台等融资渠道实现替代原有的模式，即“表象合法化”，以实现私募产品和底层资产标的、期限的匹配，而对为自身或关联企业融资的禁止性规定，以及互金平台在没有金融业务许可的情况，从事资管业务本身的合法性就值得商榷。

所以，不论是非标融资、消除关联交易痕迹或是借道互金平台模式寻租避风港都会被纳入“穿透式”监管，因此，对于私募基金来说，底层资产透明化整改已经提上日程。

作者：陈云峰，中伦文德律师事务所高级合伙人，互联网金融委员会主任。擅长金融业务

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