内幕交易、市场操纵的罪与罚

操纵证券、期货市场的行为必然扰乱市场“三公”的秩序以及侵害投资者的利益，对其进行刑事惩罚实为必要，但司法实践中对于其法律概念、构成特征和司法认定又常常与内幕交易罪有一定程度的交合，笔者以一则案例为例，对于内幕交易罪和“信息优势型”操纵证券、期货市场罪进行甄别。

案 例

2009年2月至4月间，被告人刘某某代表某市经济委员会(以下简称某市经委)参与Z集团公司第十四研究所(以下简称十四所)及其下属企业G集团有限公司(以下简称G集团)与某县人民政府洽谈重组J股份有限公司(以下简称J公司)过程。

在涉及对证券交易价格有重大影响的信息尚未公开前，将该信息告知被告人陈某某。

后刘某某、陈某某经共谋，在价格敏感期内，以出售所持其他股票、向他人借款人民币400万元所得资金，并使用其家庭控制的刘某海、刘某兵、费某珠、刘某美等人的股票账户，由陈某某在其办公室通过网上委托交易方式先后买入共计614022股的G集团流通股，抛出后非法获利人民币7499479．22元。

判 决

一、被告人刘某某犯内幕交易罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七百五十万元。

二、被告人陈某某犯内幕交易罪，免予刑事处罚。三、被告人刘某某、陈某某违法所得人民币7499479．22元予以追缴，上缴国库。

本案中，行为人以内幕交易罪判处刑罚毋庸置疑。

值得注意的是，在证券领域中，“信息”逐渐成为行为人综合性非法使用的优势资源之一，因此，以“内幕信息”为必要构成要件内幕交易罪与“信息优势”型操纵证券、期货市场罪（即《刑法》第一百八十二条第一款第（一）项规定）的甄别至关重要。

首先：

上述案例中，涉及的内幕信息包括：持有公司百分之五以上股份的股东，其持有股份、控制公司的情况发生较大变化的法定重大事件（涉及相对控股31．33％的股东转让股权）；公司股权结构的重大变化（由十四所受让股权，拟成为第一大股东）。

内幕信息的形成时间涵盖了“借壳”上市的总思路从一开始协商到《合作框架》的书面化确定。

基于此，不难发现，内幕交易罪与“信息优势”型操纵证券、期货市场罪的区别之一在于“信息的性质不同”。

对于前者，信息是指实际存在的且对证券、期货价格走势有重大影响的未公开信息；后者多为行为人以操纵的方式制造的信息，大多并未真实存在。

其次，上述案例中，中国证监会作出《关于刘某某等人涉嫌内幕交易、泄露内幕信息案有关问题的认定函》中认定：“价格敏感期为2009年3月6日至4月20日”，由此，可以得出两罪的区别之二。

对于内幕交易罪而言，利用的是信息的时间差，即尚未公开前，利用投资者不知道内幕信息的情况进行交易；

而“信息优势”型操纵证券、期货市场罪则是以信息为噱头，并配合已随自身主观目的上扬或下跌的证券、期货合约价格行情，进行非法交易。因此，大多市场操纵行为时综合性的手段，不仅仅单独利用“信息优势”，还包括资金优势、交易技术等方面。

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