区块链ICO狂潮初起的法律分析（内附解决方案）

周末出游，某废弃厂房改造的文化产业园区内，正如火如荼展开区块链ICO投资人见面会，一时恍惚，仿佛回到多年前P2P初起盛况，那时几乎每天都是网贷投资人活动，群情激昂，人人觉得自己是战神，直到2015年，大家都沦为：雷神，才回归理性。

本文就事论事，从法律角度看ICO的兴起，也为大家预防刑事风险提一点建议。

所谓“ICO”可以理解为币圈内的IPO，首次公开发售某币，参与人使用比特币、以太币等购买项目发行方ICO的某份权益代币，随着项目推进或投产（应用类项目、平台类项目、底层技术类项目），代币增值参与人取得溢价或其他利益。

就实质而言，是社会参与人员对某项区块链技术看好，采用购买代币的方式予以支持，并期待能有较大回报的行为。

中国法项下，ICO到底是合法还是非法？

团队律师讨论时，有几种不同的看法：

有的人认为此类行为涉嫌违反刑法第176条非法吸收公众存款罪，也就是说类似早期的P2P网络借贷平台，自融吸收老百姓的钱财，资金链断裂后，常爆发涉众性风险，必须严惩。

但是，ICO巧妙地躲避了一个重要的入罪构成要件：没有保本付息，智能货币也仅能定性为虚拟财产，也不能认定为“存款”。

But, 如果ICO项目积分返现，给予固定回报，则涉嫌刑法第176条非法吸收公众存款罪。

有人认为ICO行为涉嫌刑法第225条非法经营罪，众所周知，这条罪名的涵盖面之广，乃刑法之最。

但是，我们认真研究“口袋罪”。

第（三）项“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”，由于我国《证券法》对证券的定义狭窄，刑法作为保障法不能越雷池半步，因此，ICO行为不能认定为发行“证券”行为。

第（四）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，读者可能认为这个兜底条款就能涵盖所有非法经营的行为，实则不然。

根据2011年4月最高法《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，要依法严格把握刑法第225条第（四）款的规定，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

也就是说，ICO届时到底是否构成刑法第225条第（四）项，还是未定之事，要根据当时的刑事政策具体判断。

当然，ICO的项目，因为还没有经历一个完整周期，暂不能发现大量项目失败后的严重后果。

可以预见的是，一旦ICO的项目失败，痛失虚拟货币（如比特币等）的人们，会找后账，他们会拼命想办法把当初的投资合同认定为：无效合同，甚至发布ICO的公司或个人属于犯罪行为。

飒姐不禁想起了某些大宗交易市场的过往，最终，平台老板的项目不靠谱，或者是很不靠谱（虚假宣传、项目可行性报告被篡改等），被法官认定为具有非法占有目的，从而按照刑法第266条诈骗罪定罪处罚。

智能货币领域，刑法打击的铡刀一直都在，为给市场创新以空间，又防止涉众型风险，我们还是建议修改《证券法》等法律规定，结合沙盒监管思路，给予区块链应用一些市场机会。

但是，由于P2P前车之鉴，这次的子弹，不会任性地飞太久，应该很快就有神枪手来收拾局面。我们为ICO项目发布方提供几个预防刑法风险的思路。

一、募集资金，专款专用

从投资人手中得到的资金，务必用于“生产经营”，万不得用于更高风险的投资，不要问为什么，飒姐多年办案经验凝结，切记，切记。

二、信息披露准确、及时、完整

虽然金融玩的就是“信息差”，但ICO向社会不特定人募集资金，需要充分披露项目信息、企业信息，甚至实际控制人、管理层的基本信息。让老百姓清晰地知道风险，了解风险，运用风险，最终，承担投资选择的结果。

三、及时止损、戒掉“赌博心理”

很多创业者身上有“赌徒情节”，总想以弱胜强、以少胜多，以为奇迹天天有，当真是幼稚。

古代兵书上写得从来都是以强压弱、以多胜少，投资也是一样，创新项目的失败率极高，成功才是偶然，ICO发布者应当审时度势，避免全面损失，也不要输红了眼，明明知道咸鱼翻身几率在10%以下，还要拼命吸钱，让更多人陪你赌，这就有了刑法第266条诈骗罪的嫌疑了。

四、外籍身份、外国牌照抵御不了法律风险

我国法律从来都是属地主义+属人主义，一位多年老友晚上悄悄打来电话，说正尝试ICO项目，自知法律风险重，准备弄个外籍身份，防止刑法风险，俺听罢不禁哑然，无论你是谁，除却外交人员，都要在我国承担相应法律责任。

至于外国的金融牌照，在中国国内不能开展相应金融业务，这是常识，无需掩耳盗铃。

五、考虑投资者适当性，设置门槛

ICO类似股权投资，虽有些区块链技术应用已经成熟，但市场瞬息万变，谁都不敢保证时间空间变化后的收益率到底是多少。

因此，建议设置较高门槛，也就是只跟“圈里人”玩，对于行业不熟悉或者浅尝辄止者，排除在外。

相信飒姐，如果你放开入口，很多投机散户进入，必然导致风险积聚，我们无法在短时间内让仅知道银行存折的大叔，了解区块链的风险，他也不可能甘心“风险自担”。

六、审时度势、见好就收

由于我国属于成文法国家，法律法规政策都是自上而下发布的，所以，立法机关、政府机关比判例法系国家要更谨慎。

通常会留出一定时间，观察市场动向，了解市场主体，发现市场隐患，从而对症下药，化解风险。

此时，如果我们是第一波尝试者，只要损害国家和社会公众利益，上峰通常是“再看看”而不是直接“一刀切”，如果发现政策形势有变，就要及时收手，努力善后，争取行政处罚解决，而不是领受刑期。

最后，区块链已经被运用到地方P2P监管、票据交易所、食品回溯、信息脱敏处理等各个方面，我们看好其前景，希望不要被业内某些劣币的做法而“污名化”，就像互联网金融这个词汇，从高大上到低小丑，也不过数年。

珍惜羽毛，珍爱行业，且行且珍惜......

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