潜龙勿用，送给ICO！

近期，亚洲某些政府智库打电话来，主要了解中国法域内对于ICO的发行和投资是如何定性，合法性如何确认等。今天跟大家分享一点小知识。

1、对于固定回报类token，各国规制更严

西方和东南亚一些国家并无非法吸收公众存款罪，其法律仅惩处欺诈发行、诈骗等行为。但是，这并不意味着外国法律对于非法吸收公众存款的行为视而不见，他们采取的策略是将这部分行为纳入SEC进行严厉监管，步步披露，时时监控，随时检查。

而在我国，由于存在刑法第176条非法吸收公众存款罪，对于金融秩序的维护被提到公法的范畴内来，确保金融稳定，保护金融消费者权益。

因此，不要以为绕过中国法律，在其它国家就可以随意发行token，且给被发行方一些隐形承诺（含回购）。回购等行为在各国被认定为：固定回报或保底承诺的概率很大。

2、比特币、以太币之外新兴代币，公开交易法律风险更大

由于在世界上某些国家，比特币等老代币的认可度较高，甚至有些国家认可其作为“支付手段”。在我国2013年规范性法律文件认可了比特币的“虚拟商品”地位，也就是说，在国内进行比特币的交易属于商品展示和买卖，不违法。

但是，如果采取交易所模式是否存在一定法律风险？

答案是不一定，要看您从事哪种类型的代币交易以及交易的具体操作方式。对于虚假项目为底层数字资产发行的代币，由于其代表的资产自身虚假性，造成购买者合同目的落空，其合同效力有瑕疵。从刑法角度讲，如果项目虚假，发行方以非法目的获取比特币等代币，虽然其仅为虚拟商品，但司法实践中我们认为其为“财物”，所以，发行、交易、协助交易等行为会被认为是诈骗行为的一部分，从而受到刑法第266条的追究。

具体操作方式，不能“融资融币”，不得进行“远期交易”等，具体可参详交易所规制文件37号文、38号文、64号文，细节不赘述。

因为魔鬼在细节，我们不能承担读者断章取义和政策突变等带来的风险，so，单独咨询吧。

3、“土鸡蛋”“大闸蟹”能ICO吗？

今早报刊杨凯生老师的《不要把Fintech搞成Funtech》令人印象深刻，杨老师虽戏谑之词，但看得出其对行业的深情和怒气不争的痛心，读罢让人无限唏嘘。结合，群友们讨论ICO的应用，都开始往农产品上进行“努力”了。

我们认可其“脑洞大开”的精神，但遗憾其观察监管风向的洞察力。

举国瞩目的大会即将召开，之前政府工作报告中对“互联网金融”已经有了“高度警惕”的阐述，这种情况下，金融创新更应该谨慎、再谨慎。原本就是币圈，小范围使用的激励程序猿的ICO，将使用权进行预售的一个标识，怎么就异化成了融资工具？！

实体经济缺资金，可以向传统金融机构、网络借贷平台、小贷公司、私募基金等资金提供方或资金信息提供方进行寻求，而不是打破现有IPO流程，在没有券商保驾护航，没有会计师、律师全方位辅佐的前提下，直接发行类股非股、类货币非货币、类金融产品非金融产品的“四不像”。

归根到底，还是要用现有法律去 。刑法、民法、行政法一个都不会少，天马行空的想象可以，一旦将土鸡蛋、大闸蟹们付诸行动，我们就要对自己行为承担全部责任了，恳请三思。

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