私募，ICO的新出路？

昨天国务院法制办发布《私募投资基金管理暂行条例》（征求意见稿），内容翔实，认真研读后发现，也许现在轰轰烈烈、备受关注的ICO，可以参考私募投资管理的相关理念，甚至可尝试将其纳入私募管理暂行条例规制范围。

1、非公开方式+合格投资者

所谓“私募投资基金”是指我国境内，以非公开方式向合格投资者募集资金设立，由基金管理人管理，为投资者的利益进行投资活动的私募证券投资基金和私募股权投资基金。

请注意“私募”的突出特点是“非公开方式”+“合格投资人”。

那么，什么是“非公开方式”？非公开方式是相对于“公开发行”而言，不符合“公开发行”情形的，就是“非公开方式”。从《证券法》第十条可以得出，“公开发行”指的是：

有下列情形之一的，为公开发行:

（一）向不特定对象发行证券的；

（二）向特定对象发行证券累计超过二百人的；

（三）法律、行政法规规定的其他发行行为。

《证券法》第十条

那么，合格投资人有何要求？

合格投资的核心是与所购买的理财产品有匹配的风险识别能力和风险承受能力。为甄别合格投资人，我们制作了相应表格，供参考：

表一：ICO投资人基本信息采集表（自然人）

、

表二：代币风险不匹配警示函及投资者确认书

2、私募Coin，谁不能做？

从“负面清单”的逻辑，募集coin不是谁都能做的，我们建议参考新私募监管办法征求意见稿的规定：

第七条 有下列情形之一的，不得担任私募基金管理人，不得成为私募基金管理人的主要股东或者合伙人：

（一）因故意犯罪被判处刑罚，刑罚执行完毕未逾3年的；

（二）最近3年因重大违法违规行为被金融监管、税收、海关等行政机关处以行政处罚的；

（三）净资产低于实收资本的50%，或者或有负债达到净资产的50%的；

（四）不能清偿到期债务的；

（五）法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定的其他情形。

《私募投资基金管理暂行条例（征求意见稿）》第七条

对于私募代币管理人为企业的，对其董、监、高，以及执行人或授权代表为了维护“职业廉洁性”，借鉴私募征求意见稿第八款的内容，有下列情形之一，不得担任如上“要职”：

（一）因犯有贪污贿赂、渎职、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪，被判处刑罚的；

（二）对所任职的公司、企业因经营不善破产清算或者因违法被吊销营业执照负有个人责任的董事、监事、厂长、高级管理人员、执行事务合伙人委派代表，自该公司、企业破产清算终结或者被吊销营业执照之日起未逾5年的；

（三）个人所负债务数额较大，到期未清偿的；

（四）因违法行为被开除的基金管理人、基金托管人、证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、期货交易所、期货公司及其他机构的从业人员和国家机关工作人员；

（五）因违法行为被吊销执业证书或者被取消资格的律师、注册会计师和资产评估机构、验证机构的从业人员、投资咨询从业人员；

（六）法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定的其他情形。《私募投资基金管理暂行条例（征求意见稿）》第八条

由此可见，对于故意犯罪、有前科劣迹的人，禁入募集代币或相关服务活动，最大程度维护行业纯洁度，从根本上保障ICO参与人的合法权益。

3、私募Coin托管“锁定”给第三方？

从私募基金托管人制度，结合互联网金融P2P的银行托管方式，对于ICO而言，募集比特币等“特定的虚拟商品”后，大家都说自己“锁定”冻结不用，但为了增强公信力，建议由专门的代币交易所进行“定向托管”。

私募代币托管人应当勤勉履责，我们建议：

1.托管人安全保管代币，确保网络安全，不被黑客盗取；

2.定期披露信息和代币币值变动曲线；

3.及时提示代币发行方违规使用代币风险，发现违规使用代币等违法行为及时公开信息并向监管机构报告；

4.与ICO代币参与人约定的其他职责。

4、代币募集和原生代币发行

由私募基金管理逻辑，也许应当允许：私募原生代币，可以由项目方自行募集，也可以委托第三方服务平台进行。

私募代币管理人负责代币募集和发行工作，单一原生代币的投资者人数累计不超过法律规定的人数（200人），不得再行分解“伞型结构”，逃避监管。

私募代币发行，需签订书面合同或智能合约，明确参与人、私募代币管理人和第三方中介平台的权利义务。

私募代币管理人和第三方中介平台均应履行投资者适当性管理义务，向投资者充分披露、揭示参与ICO的相应风险，根据参与人的不同风险承受能力匹配不同风险等级的原生代币。

同时，不得向非合格投资人（参与人）募集比特币等代币，不得通过公众传播媒体、讲座、报告会、分析会等形式向不特定对象宣传推介；不得以虚假、片面、夸大等方式宣传推介；更不能向参与者承诺“分红”、“回购”或承诺保本保息。

当然，代币管理人和第三方中介平台还要承担“反洗钱”等义务。

5、私募代币后，项目运作

项目运作按照市场化方式进行。

私募代币管理人对于其发行、管理的项目，应当到自律组织或者监管机构登记备案。备案内容，自律组织或监管机构可以规定具体标准，应当包括项目可行性研究报告（确保项目真实性）、审计报告（对资金流向进行监督）、合法合规报告、反洗钱报告等。

私募代币管理人和托管人应当妥善保存与代币发行、管理、退出相关的投资决策、交易、投资者适当性管理的文件（含数字电文等），备份存储备查。

6、行业自律与标准

私募代币管理人、私募代币托管人应当加入自律协会，接受协会的自律管理。根据自律协会的统一要求，向监管机构报送相应数据和风险信息。

自律组织应当建立投诉处理机制，受理ICO参与人投诉，进行纠纷调解。涉嫌违法违规的，自律组织应及时报告给监管机构。

另，自律组织应当制定信息披露标准等行业标准供全行业执行。（司法实践中，自律组织的标准可当作行业惯例作为裁决依据）

综上，将ICO从“公开”转向“私募”，降低出现风险的概率，将合格投资者制度、代币托管、自律管理、项目备案等制度运用到实践中去，也许可以找到一条合规前行之路，将劣币驱逐出行业，给区块链等新技术创新以良好激励。

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