也谈审慎对待“穿透式监管”

今早读《财经》杂志2017年刊，看到当年选修的“法经济学”教授邓峰先生的一篇文章《审慎对待“穿透式监管”》引发思考，作为一名服务在互联网金融一线的律师，我的体会也很深，写这篇小文呼应邓教授，同时，我们也相信监管机构有这样的胸襟和情怀，必然容得下“温柔的批评”。

1、穿透式监管是指向“业务”，不宜指向“股东”

还记得“穿透式监管”第一次出现在互联网金融行业，是在2016年4月12日成文的《关于印发互联网金融风险专项整治工作实施方案的通知》点名“根据业务实质明确责任”。

同时，2016年4月14日《通过互联网开展资产管理及跨界从事金融业务风险专项整治工作实施方案》的通知，提出了穿透式监管方法是透过表面界定业务本质属性，落实整治责任。

这说明，从本源上讲，穿透式监管的缘起和应用范围，仅仅是作为界定业务实质，而不是穿透到从业机构的公司治理中，“扒出”谁家的股东是谁，股东要承诺对企业经营都知悉。

公司制度的设立，就是为了减少自然人及法人股东“创新”或开设新业务的难度，对于企业经营问题可以不熟稔，甚至可以外包给职业经理人全权管理，要求股东对于金融或类金融企业的业务条线全盘知悉，还要求签署保证书等，恐怕不是穿透式监管的“射程”之内，在实际上只能起到心理威吓作用，而且“防君子，不防小人”。

2、穿透有“度”，不是越深越好

从业务实质而言，金融行业的业务无非“债”和“股”，从法律角度看，我国法律对于“债权”的地位给予很高，因此，很多业务门类都可以归结到A对B有债权，可以行使债的权利。

如果我们把所有金融业务和周边业务都“裸”到最底层，那么，大家都是赤条条的一个脑袋，两条腿。正是因为我们穿上了不同风格的服装，有不同造型的头发，化了点小妆，这个世界才丰富多彩。

如果穿透式监管，如同我们刑事法律一般，只盯住犯罪构成要件，寻找资金流向和客观证据，配合口供等。这就不是“管理的艺术”了，而是“追责的程序”。

既然法律分为三道防线：民商法律、行政法律法规、刑事法律，那么，我们就要尊重这样的逻辑顺序，先让市场起作用，平等主体之间通过协商民事诉讼处理问题，就连不正当竞争这样公法性质的行为，也可以通过老百姓之间的诉讼来“定纷止争”；

然后，像金融类行政许可、备案等，有既定的行政法律、法规、规范性法律文件，那就按照提前说好的规矩来，而不是每一级都有“扩权”的冲动，一定要克制啊，“冲动是魔鬼”；

最后，造成严重后果、严重危害金融消费者利益的恶性事件，必须要交给公安机关走刑事制裁之路。

3、监管不宜“刺破公司面纱”

有法律基础的读者，对于“刺破公司面纱”这个词应该有些印象，其实，立法本意就是有些开始就想做坏事的人，利用公司可以破产等制度保护，恶意做侵害其他交易相对人的事情，因此，必须把面纱刺破，把里面的“恶”揪出来，惩戒这种“恶”。

而监管在极端个案中使用，我们当然理解并支持。但如果作为基本监管原则，对全体从业企业都采取这种刺破的“强硬”态度，恐怕没有必要。

诚然，对于几年前互联网金融行业中出现了各色“异形创新”把市场搞得乌烟瘴气，百姓抱怨甚嚣尘上，用“重典”强有力的手腕来“快刀斩乱麻”，有必要。

但是，现在行业逐渐稳定，合规、整改、备案也在一步一步推进，我们要相信行业内很多企业初心是好的，也能服务一部分金融消费者，可以为服务实体经济做出一定贡献。

今年6月22日《关于进一步加强保险公司开业验收工作的通知》，提出将对相关股东资质进行穿透性核查等等，在地方金融工作局验收金融资产交易所（含中心）开业中，我们也发现程序越搞越复杂，对于已经拿到出生证的企业，还要各种论证其是否具有实质性的市场资质，搞得企业一头雾水，不知道上位法是否约束了评判标准，还是根据时事变化而不断变化。

综上，我们坚决拥护“穿透式监管”对于金融业务评判上的指导。

但是恳请各级监管部门和自律组织的领导留意，大环境是减少审批限制，能备案的不用许可，风险是可控的，在法律法规范围内，可以从容地行使权力，管理和监督也可以柔性而有韧劲，企业生活在本地营商环境中，体会不到强监管的存在，公共服务“春风化雨”润物无声，是一件多么美好的事情啊。

以上就是今天的分享，感恩读者！

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