区块链创业＂红线＂是什么？（附解药）

随着区块链技术被我国民众所接受，创业之风又起，身边互联网金融的朋友们纷纷准备下海博一把，每次来聊得时候，都还是：飒姐，我这里没有资金池呀，没有动用老百姓的钱呀，其实，采用避免非法吸收公众存款的思路应对区块链创业，确属刻舟求剑。

我们认为，现有法律环境下，区块链创业的红线是刑法第225条非法经营罪，也就是业内闻之色变的“坊间口袋罪“。

1、非法经营，可能犯罪哦

扰乱市场经济秩序，是刑法中的一章（含89个法条），非法经营罪就是其中之一。

违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，构成犯罪：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务或者非法从事资金支付结算业务的；（区块链创业时，特别是在跨境支付领域，金融机构互联网化的过程中，要特别注意本款规定，不要触及红线）

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。（这里的其他，确实比较微妙，在实务中限定为违反国家对经济秩序的管理，而非地方法规等。）

2、入罪门槛，需看清

正是由于刑法第225条有第4款“其他”的描述，很多朋友比较担心，怕被划入犯罪圈不能自拔。

根据2010年5月最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第79条，从事其他非法经营活动，具有下列情形的构成犯罪：

1.个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在1万元以上的；

2.单位非法经营数额在50万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的；

3.虽然没有达到上述数额标准，但两年内因同种非法经营行为受过2次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的；

4.其他情节严重的情形。

数额和情节，是我国刑法的一大特点。对比日本刑法，并没有数额和情节的限定标准，所以，1日元的损失也是损失，也可能构成犯罪（请脑补日本国民的严谨与其法律熏陶不无影响）；而我国采取了较高的入罪门槛，也是为了将犯罪圈划的小一点，给市场更多空间。

然而，随着经济发展，5万、50万甚至100万，在高科技犯罪、金融犯罪中属于“毛毛雨”，在犯罪案件区分度上，数额和情节并没有带来应有的高效。

3、跨国支付，涉汇交易要当心

非法经营外汇，也是非法经营罪规则范围内的事情：

1.在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，数额在20万美金以上的，或者违法所得数额在5万元以上的；

......

3. 居间介绍骗购外汇，数额在100万美元以上或者违法所得数额在10万元以上的。

也就是说，在持牌机构之外，进行本币与外国法币的兑换，达到一定金额构成非法经营罪。这里可能有读者会有疑问，如果创业项目是代币与外国法币的兑换，那么中国法律还能定行为人的罪吗？我们法律通常是看行为实质，代币实际上也有价值，很多情况下就是投资人拿着本币在交易所或者中间商处买到的，用这样的代币换取外国法币，照样会造成我国财富外流至海外的情况，因此，我们认为，类似行为被认定为非法经营的可能性较大。

4、是否有破解之道？

非法经营罪，顾名思义，是法律对市场主体“非法经营行为”的一种否定性评价。那么，如果把“经营行为”从本国内移除，是否还构成刑法第225条值得商榷。

我们先谈一个误区，把CIT的国籍改成外籍并不能减弱整个项目，甚至本人的刑事责任，对于外国人在中国境内犯罪的行为，中国法律从来都敢于“亮剑”。

如果整个经营团队，尤其是实际控制人、COO等在境内直接运营“灰色区块链”项目，甚至挑战法律进行ICO，那么，在有投资人到公安机关举报的情形下，很容易引发刑事法律风险。有时候，即便没有投资人去举报，根据非法经营罪的特点，该罪名也没有法律上认可的自然人“被害人”，因此，监管机关和监督媒体等可能会成为引发项目涉刑的关键。

单独留取IT技术人员在境内从事某些实验室研究项目，在不违反我国法律法规基础上，不伤害中国国民利益前提下，法律是容忍的。同时，请注意，技术团队是否采取公司制形式，是否对于外国基金会有独家代理协议，海外公司是否只是空壳等，也会被中国司法机关关注，从而判断某种商业模式是否构成违法甚至犯罪。

最后，我们必须提醒大家，由于刑事政策的变化，刑法打击圈的大小会有些许变化，有些在法律边缘的创业项目可能会面临比较大的挑战。同时，由于区块链维护、挖矿等活动需要大量“电力”，切勿在省电上动歪脑筋，黑龙江大庆市已经有偷电挖矿引发的案例了。

诸位弄潮儿，小心使得万年船，也许应该多看看各地对于区块链支持的文件，在地方政府支持的领域里多做贡献，真正为实体经济服务，真正做出尖叫的产品，而不是每天盯着币值。

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