股权转让中陈述与保证条款的作用及设定技巧

股权并购协议中的陈述和保证条款，是合同当事人对交易基础性事实的声明。其对于股权转让过程中无法明确查明的事项有一定的背书作用，由于尽职调查无法明确每一个调查过程中的事实，所以陈述与保证条款的价值得以体现。当然，对于不同的交易主体作出的陈述与保证条款其侧重也有所不同。

本文从一则案例切入，在明确陈述与保证条款在具体案例中的作用的同时，在实务层面剖析不同主题的关注点和设定技巧，以期为股权转让中陈述与保证条款的适用提供一定参考。

一、案件简述

本案是本所代理的上海市浦东新区人民法院审理的一起案例，原告为某制造有限公司（以下简称A公司），被告为上海某服务有限公司（以下简称B公司）、某控股集团上海投资管理有限公司（以下简称C公司）、某实业（上海）有限公司（以下简称D公司）三者。

原告A公司的诉讼请求为：1、被告B公司双倍返还定金600万元，另外两被告承担连带责任。2、诉讼费由被告承担。

原告认为的主要事实和理由如下：2017年4月1日原告与三被告签订《投资意向书》，向C公司、D公司收购B公司 11%股权，协议生效后三日内支付300万，出具材料清单，委托律师开展尽调。

尽调期间，三被告陈述存在虚假、隐瞒、重大遗漏等情形，原告有权随时要求终止对公司的尽职调查或收购谈判，并要求返还定金。尽职调查期间，尽调律师发现三被告说辞前后矛盾并拒绝提供所需材料，致使尽调无法进行，只能终止收购。且收购期间，被告有不合法行为，有自融嫌疑和线下项目融资情形。

2017年8月2日，原告发函要求被告退还定金，被三被告拒绝。原告认为：三被告存在虚假陈述、隐瞒及重大遗漏应当依照合同约定双倍返还定金；三被告存在法律上重大瑕疵虽然依照合同约定应返还定金，但原告认为应当适用定金罚则，双倍返还。

审理查明要点如下：1、投资意向书合法有效；2、定金300万支付完成；3、《投资意向书》已经终止履行。

法院认为：本案争议焦点在于未完成股权收购之原因，原告主张的原因为被告违约，存在虚假陈述、未提交所需尽调材料，且不符合法律要求。

具体来看，由于虚假陈述只有原告方委派的尽调律师作证，效力有限，无法认定虚假陈述的存在。针对尽调材料提交的问题，A公司已经向被告方出具公司函确认完成了尽调，原告虽然提供了承诺函和补充尽调清单，但是不能否认之前尽调已经完成的事实。另对于被告B公司存在的不合规操作问题，法院认为属于法律和财务上的重大瑕疵，不符合原告预期，违反之前的陈述与保证的情形，原告有权不予收购并要求返还定金。而对于原告主张的使用定金罚则的请求，本院认为双方已经就不予收购时定金的适用做出了具体规定，应当遵循双方约定，不再适用定金罚则。

最终法院判定三被告应于本判决生效之日起十日内返还原告定金300万元。

二、实务分析

在企业并购活动中，卖方的陈述及保证条款，对于买方的意义在于预防效用，多用于卖方在尽职调查过程中不能充分予以协助的情况下导致的无法预知的风险。正如本文案例中，被告对于原告的补充尽调请求没有同意，原告便引用了《投资意向书》中的陈述与保证条款维护自身权益。 对于卖方而言，其意义在于对既定事实或状态提供一种信用担保，以期在较短的时间内完成交易。

卖方的陈述及保证条款，对于解决交易双方之间的信息不对称，形式上规避无法查明事项有一定积极意义（调查不足陈述补）。从举证的角度来看，对于“存在”的事项，可以提供证明予以佐证。但是对于“不存在”的事项，目标企业或者转让方无法提供文件证明“没有”发生某事，而买方又需要相关佐证，在这种情形下，陈述和保证条款在一定程度上帮助买方实现这种确信。从某种角度来看，也是一种成本节制的考量。同时，并购合同生效及股权或者资产转让的交割，也应当以陈述和保证条款下的所有陈述和保证均持续真实、准确为先决条件。

“陈述”针对既定事实或状态，而“保证”针对现在或者过去的事实，更类似一种承诺，如果存在违约或者瑕疵，则交易对方或者目标企业或者保证人应承担既有约定下的赔偿责任。

三、陈述与保证条款的设定技巧

（一）陈述和保证的范围、内容

陈述和保证的范围应当涵盖尽职调查（包括法律、财务等）阶段转让方提供给并购方的资料和信息，以及转让方在并购合同签订前向并购方提供的披露函（通常作为并购合同的附件）项下的全部内容。对于可以有证据或相关证明文件可以查明的事项，我们可以称之为陈述与保证的“非必要事项”。而对于一定要落入陈述与保证范围的事项则是必须提供相关保证的“必要事项”。在实际操作中，对于两者要有一定的区分。

1.转让方及目标企业的陈述与保证的基本内容包括：

（1）目标企业的主体的合法性。该项可以通过主体成立文件、营业执照、年检手续等来进行验证，属于“非必要事项”的范畴

（2）转让的股权或资产的合法性、真实性和权利清洁性（无限定范围及其他转让限制）该项可以进行一定的验证，但验证往往不能充分完备，具有一定“必要事项”的性质。

（3）企业资产与负债情况，与第（2）项相同，暂时认定为“必要事项”。

（4）保证对与目标企业有关的合同关系的陈述的真实性，认定为“必要事项”。

（5）保证对劳资关系陈述的真实性，认定为“非必要事项”。

（6）对目标企业投保情况的陈述的真实性，认定为“非必要事项”。

（7） 保证目标企业对与其有关的环境保护问题陈述的真实性如果仅进行形式上的查证， 应认定为“非必要事项”。

（8）保证对目标企业的或然负债的陈述的真实性，认定为“必要事项”。

（9）保证对目标企业的生产经营现状陈述的真实性，认定为“必要事项”。

（10）保证对目标企业人员情况的陈述的真实性，包括在职职工和退休职工的人数、职位设置、社会保障基金的缴纳情况等，认定为“非必要事项”。

（11） 保证对目标企业纳税情况和纳税的合法性的陈述的真实性，认定为“非必要事项”。

（12）保证对与目标企业有关的重大诉讼、仲裁和行政处罚等情况的陈述的真实性。认定为“非必要事项”。

此外，对于具有高价值知识产权、无形资产、商誉等的特殊待并购企业，并购方会要求转让方和目标企业就一些特殊事项单独作出陈述与保证。

2.并购方陈述与保证的基本内容包括：

（1）并购方主体的合法性。如果是法人，就要保证并购方成立的合法性和真实性。如果是自然人，就要保证其国籍、姓名、年龄、住址等基本情况的真实性;，认定为“非必要事项”。

（2）保证并购方并购动机的真实性和合法性。目标企业一般都希望并购方将目标企业作为一项实业好好经营，而不喜欢其倒卖资产或股权，更不希望并购方通过并购实现其非法目的。因此，目标企业可以要求投资者在陈述和保证条款中对其并购动机进行陈述和保证。由于该项无法具体验证，应认定为“必要事项”。

（3）保证对并购方具有目标企业所需的经营资质和技术水平的陈述的真实性，认定为“非必要事项”。

（4）保证对并购方具有良好的商业信誉和管理能力的陈述的真实性，认定为“必要事项”。

（5）保证对并购方具有良好的财务状况和经济实力的陈述的真实性，认定为“非必要事项”。

（6）保证对改善目标企业治理结构和促进目标企业持续发展的能力的陈述的真实性，认定为“必要事项”。

需要特别指出的是，由于尽职调查与协议签订是两个环节，有时并购方虽然在尽职调查环节发现过某些问题，但不一定在并购协议中完全反映。因此，并购方可以要求约定：除非另有约定，转让方披露某项问题并不能免除转让方的责任，且本协议规定的转让方、目标企业及其关联公司的陈述和保证，不论并购方的任何调查是否进行，均有效。这样，即使出现了并购方对曾经披露的问题没有立即主张权利的情况，今后也可以采取补救措施。

另外，由于可能会出现尽职调查和协议签订存在陈述与保证不一致的情况，并购方可以要求约定对于两种情形下的情况都需要以卖方的书面函件予以确定。在本文的案例中，如果曾经写明类似条款，则卖方可能存在的“虚假陈述”行为就会有证据进行认定了。

（二）并购方对于陈述和保证条款的利用

陈述和保证条款是并购协议中主要条款，对并购方而言是最重要的条款，其主要作用在于：

（1）要求转让方就其知悉但并购方不易验证的事实的陈述；

（2）由于任何调查都不可能万无一失，陈述和保证能够填补尽职调查的漏洞；

（3）确认并购方作出收购所依赖的事实；

（4）为并购方提供在主要事实不实的情况下停止交易、重新谈判、调整价格或提出索赔的合同依据；

（5）针对某些事实，要求对方提供法律意见书予以确认。关于法律意见书，律师应当慎重出具，因为一旦有误，将会给自己和所在律师事务所带来一系列不良影响，甚至被索赔，并且律师应当仅对法律问题出具意见，对事实问题不应出具意见；

（6）根据尽职调查的结果，及时调整陈述与保证的内容。

作为并购方，应要求转让方陈述和保证的范围尽可能宽而详尽。同时，在陈述和保证条款的效力覆盖期间上，应尽可能长，可以要求一直有效，至少要确保覆盖整个交易期间，特别是应涵盖并购协议签订日及至并购交割完成日的过渡期。

（三）转让方对于陈述和保证条款的利用

作为转让方也应有自己的应对策略。对于转让方而言，普遍采取尽量适当披露信息的方法，来达到限制保证责任的目的。因为，如果转让方不作出充分的披露，则转让方可能面临其本来可以避免的关于违反陈述和保证条款的损害赔偿要求。此外，转让方还可以采取如下策略：

(1) 设定赔偿上限。

(2) 设定起赔金额，不到一定的金额不赔，而且，不是每一个小的索赔都启动索赔程序，应在一定时间内积累到一定金额再行索赔。

如，有《增资扩股协议》规定，“本次评估报告没有列明的在基准日之前单笔金额为人民币5万元以上或多项累计超过人民币20万元的应由目标企业享有的债权及承担的债务，乙方承诺自愿代其享有或承担（正常经营管理过程中发生的债权、债务除外）”。

(3) 尽量引入重要性标准，陈述和保证条款只有在重大方面和实质性方面不符，且导致重大不利影响，才承担法律责任，而对非重要事项披露不实不承担责任。

(4) 尽量引入主观因素作为转让方的保护机制，比如，“根据公司管理层了解的情况……”部分事实只能就转让方所知的事实作出保证，特别是对一些潜在的索赔。

(5) 责任限制：间接损失、第三方损失、利润损失、商誉损失等不赔。

(6) 设定索赔的通知程序，出现索赔情形的，并购方向转让方发出书面通知是索赔的必经程序。

(7) 设定索赔时限。

此外，作为转让方，应要求陈述和保证的范围尽可能窄。同时，在陈述和保证条款的效力覆盖期间上，应尽可能短，可以要求保证期间最迟至并购交割前，不能持续保证。

(四)一种特殊的保证条款---承诺

也称“股权转让方的交割前承诺”，是指在并购协议签署后直至交易交割前这段时间内，转让方应作为（获得批准等）或不作为（不得从事某些活动）的事项，作出承诺的主体是转让方。在某些并购交易中，也会约定交割后承诺事项。

并购协议签署后至交割前这段时间内，目标企业、目标股权或者目标资产依然处于转让方的控制之下，转让方的任何非正常经营所必需的行为之外的行为，都可能对预期的交易产生重大不利影响。因此，约定承诺条款的目的在于，并购方对转让方在并购协议签署后至交割前这段时间内的行为进行一定的限制，使目标企业的资产、运营状况基本与并购方在签订并购协议时所知悉的状况相符。承诺条款的主要内容包括：

（1）保证妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料；

（2）保证不擅自签订对目标企业经营发展有重大影响的合同；

（3）保证不无偿转让、私自转移、藏匿、私分目标企业的资产；

（4）保证不以明显不合理的低价进行交易：

（5）对现有的债务，目标企业保证不提供额外担保，或提前清偿；对现有的债权，目标企业保证不擅自放弃；

（6）保证不做出任何有损目标企业的形象，影响目标企业声誉和信誉的行为；

（7）其他并购方认为需要目标企业做出保证的事项。

交割前的承诺分为消极不作为和积极作为两类。 如前所述，“陈述与保证”条款，是关于既存事实的表述和保证，而非对“将来要采取或不采取某种行动”的保证，因此，其与“股权转让方的交割前承诺”在性质上有根本的不同。“股权转让方的交割前承诺”是一种承诺，是股权转让方做出的、对其在并购合同生效后、交割前（一般所谓的“过渡期”）内将采取或将不采取某种行动的承诺。股权转让方对“股权转让方的交割前承诺”的完全遵守一般应被作为股权交割的先决条件处理。

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