搞不定P2P代偿垫付刚兑？诉讼担保人模式了解一下

问题的提出

去刚兑，是网贷行业长期以来的痛点。如何在网贷不良逾期诉讼中去刚兑，更是痛中之痛。

8月份出台的网贷检查清单108条规定，网贷平台不得直接或变相向出借人提供担保或承诺保本保息，包括：

1.在官网、APP等对外宣传及相关合同协议中承诺由网贷机构自身保本保息、代偿逾期债权、回购债权等；

2.在官网、APP等对外宣传及相关合同协议中表示设立风险准备金、备付金、客户质保款等各类客户风险保障机制。

因此发生逾期后，网贷平台如果进行代偿、垫付、回购债权，则属触碰红线的违规问题。

但如果不由网贷平台（或其关联方）兑付，则易引发更大一轮的挤兑发生，可能导致平台“被动暴雷”。

可问题在于，网贷平台并非是取之不竭的金库，理论上平台仅获取中介手续费为业，大量的代偿垫付对于平台来说根本无力承受，导致众多平台对于不良逾期债权代偿如履薄冰、两头为难。

那为什么不由出借人直接起诉？我们知道现实操作中会出现了一系列棘手问题：

出借人人数众多；

出借人分散在全国各地；

出借人对金融司法制度、程序维权并不专业；

出借人精力有限；

出借人意见难以统一；

等等。

这些客观因素导致P2P的诉讼若由出借人为主体，成本十分高昂，甚至无法启动诉讼。

对于网贷平台不良逾期处理方式，我们总结了一下，目前实践中有两种解决方式：

1.债权转让或担保代偿的方式。即网贷平台合作的第三方，作为债权受让人或担保人，当逾期发生后，第三方最终以债权人或者担保人的身份向借款人起诉。

2.委托诉讼的方式。

从总体来看，我们接触到的各类P2P诉讼案件，仍以第一种方式为主，本质缘由如上文所述，平台为保障出借人利益，防止自身“被动暴雷”。

但现实中平台发展原因、经营原因，导致网贷平台与第三方担保机构有可能存在关联关系，因此这样不但有触碰监管红线的风险，而且实际上兑付压力和风险仍然有可能转移到网贷平台一方，如果平台借贷待偿规模不大，这种模式尚可持续，但是平台若有心做大业务，此种方式无异饮鸩止渴。

因此发生逾期后，平台既不垫付，相关担保公司也不代偿情况下，网贷机构组织出借人进行诉讼，第二种“委托第三人受托诉讼”的方式看起来似乎更为可取。

所谓“委托第三人受托诉讼”是指由众多的网贷出借人委托某个第三人在债权发生逾期不良时，以该第三人自己的名义作为原告向法院提起诉讼，以解决出借人数量多、分布广的难题。但这种受托诉讼，在司法实践中有这么几个绕不过去的槛：

其一，该第三人得到授权后以自己的名义发起诉讼，并作为全部债权的代持人，权利过大，容易产生“卷款跑路”等道德风险，不易得到出借人信任而导致该模式无法推广。

其二，在审判实践中，大多数主审法官为了降低错案的风险，避免冒名顶替的授权委托书，大概率会主动追加出借人为案件当事人，或要求其出庭质询，造成众多出借人无论天南海北还是要来参加庭审，使得委托诉讼变得毫无意义。

那么有没有第三种解决方式，既能够有效缓解平台及担保方的兑付压力，还能符合监管要求和诉讼法律规定？

我们建议，应当运用《民事诉讼法》中的“共同诉讼”、“诉讼代表人”等制度，针对P2P的诉讼特点进行设计，将该制度较好的融入P2P的诉讼，方得所终。

为了搞清楚这个制度，我们通过一些例子来了解。

案例一：什么是“共同诉讼”？

例1：一笔XX贷平台的P2P借贷标的，出借人有20人，来自全国各地，借贷金额10万，期限3个月。但是3个月过后借款人逾期未还，经过数次电话催收、上门沟通仍然无效，于是开始启动诉讼程序。

共同诉讼：指当事人一方或双方为两人（含两人）以上的诉讼。

而这样一起诉讼中，仅出借人一方就有20人，这在法律中构成了“共同诉讼”。

面对这么多出借人，利用“共同诉讼”的法律制度解决网贷逾期案件的痛点，在规则设计中则要引入“诉讼代表人”制度。

案例二：什么是“诉讼代表人”？

“诉讼代表人”：是指为了便于诉讼，由人数众多的当事人推选出来，代表其利益实施诉讼行为的人。

《民事诉讼法》司法解释对于该制度有这样的规定：

第七十五条 民事诉讼法第五十三条、第五十四条和第一百九十九条规定的人数众多，一般指十人以上。

第七十六条 依照民事诉讼法第五十三条规定，当事人一方人数众多在起诉时确定的，可以由全体当事人推选共同的代表人，也可以由部分当事人推选自己的代表人。

第七十八条 民事诉讼法第五十三条和第五十四条规定的代表人为二至五人，每位代表人可以委托一至二人。

看下例：

例2：一笔P2P借贷案件，出借人有10人，那么这10人可以共同推选2到5人作为“诉讼代表人”，他们接受全体出借人委托，可以拥有放弃、变更诉讼请求、达成和解等诉讼权利，同时该代表人还可以再委托律师进行诉讼。

结合法律规定，在上述例子中，如欲适用“诉讼代表人”制度需关注以下几点：

1.可适用于原告方；

2.需要原告达到10人及以上；

3.原告需要推选、指定或者协商“诉讼代表人”；

4.“诉讼代表人”需满足2到5人。

中期小结

鉴于P2P的出借人数众多且意见难以统一，逾期后再让他们从中推选2到5个“诉讼代表人”实质上几乎不可能。为此，我们建议：

1.网贷平台在诉讼发生之前就需要搭建好诉讼模式，设计好相关文件。主要围绕《诉讼代表人推选书》进行草拟，并在借贷发生之时就应该签署同意。

2.为符合推选要求，每个标的中均安排至少2个未来的诉讼代表人进行少量投资，起诉时由这2位诉讼代表人根据事先签订的《诉讼代表人推选书》作为“诉讼代表人”起诉。

3.注意2个诉讼代表人的投资款项往来与平台不发生关系，以避免被认定触犯网贷检查清单108条中“违规放贷”的红线。

4.由诉讼代表人另行委托律师具体代理不良逾期案件。

到这里问题就解决了吗？还没有。

案例三：合同如何签才能作为证据提交？

在接受很多网贷平台的咨询时，我们经常遇到一个借款标的借贷合同展现形式的问题。比如：

案例3：一笔P2P借贷案件，出借人有10人，借款人1人。当生成借款合同时，是应该每个出借人与借款人分别签订各自的借款合同？还是出借人全体与借款人签署一份合同？

回答这个问题先要知道两个概念。

根据《民事诉讼法》第52条，“共同诉讼”又分为“普通的共同诉讼”和“必要的共同诉讼”。而“诉讼代表人”既适用于“普通的共同诉讼”，也适用于“必要的共同诉讼”。那在P2P诉讼中，到底选择哪种“共同诉讼”更好？网贷借款合同如何签订才能作为共同诉讼的证据提交？

此时我们需要搞清楚“普通的共同诉讼”和“必要的共同诉讼”之间的区别。

案例四：什么是“普通的共同诉讼”？

例4：2015年张三向李四借款4万，2016年他又向王五借款5万，2017年又向赵六借款6万。

李四、王五、赵六互相不认识也没有什么关系。后来这三笔款张三都逾期不还。李、王、赵三人于是打算起诉。

从这个例子看，李、王、赵三人分别单独与张三发生借贷关系，因此三笔借款不是同一个法律关系，而是三个。但因为都是借贷，借款人又是同一个人，所以是这是同一类法律关系，针对该“同一类法律关系”，诉讼法理论上称为“普通的共同诉讼”。

对于“普通的共同诉讼”，实践中法院可以选择将3个案件分别审理，也可以合并审理，但最终要分别判决。即便要合并审理，也要经当事人同意，如果有些出借人不同，或借款人不同意，则案件不能合并审理。这就是“普通的共同诉讼”。

结合到P2P诉讼中，如果每个出借人与借款人分别签订各自的借款合同，并提交给法院，则倾向被认为是“普通的共同诉讼”，如果被告不同意合并审理，很可能存在分别审理的风险，并且造成分别判决的麻烦。

案例五：什么是“必要的共同诉讼”？

例5：2018年，张三又向周七、吴八、郑九三人借款，4人在南京一同签署了一份借款合同，周出借5万，吴出借3万，郑出借2万，合计借款10万。到期后张三不还，周、吴、郑打算起诉。

这个例子中，周、吴、郑与张三是一同发生借款关系，这是一笔借款而非三笔，因此是同一个法律关系而非同一类法律关系。针对该“共同的”借款标的产生的诉讼，就是“必要的共同诉讼”，此时法院只能合并审理，不能分别审理。

结合到P2P诉讼中，如果出借人全体与借款人签署同一份合同，且该借款是由网贷平台提供风控审查、交易撮合等程序才最终完成，形成多个出借人与借款人之间的共同诉讼标的，只有一个借款关系，我们认为，这种关系则倾向被认为是“必要的共同诉讼”，法院只能合并审理，作出一份判决，这就省去网贷平台许多不必要的诉讼风险和麻烦。

所以最合适的方式是，需要对网贷合同根据现行法律规定进行设计，从而让法院倾向认定“必要的共同诉讼”，并进一步采取“诉讼代表人”的方式起诉。

总结

“诉讼代表人”制度

适用条件：逾期后，网贷平台及相关第三方不进行代偿兑付,且出借人达到10人及以上。

该模式优势：

a）符合监管去刚兑要求，消除平台及第三方兑付压力，防止垫付不起而“被暴雷”。

b）避免委托诉讼模式中的受托人权利过大，引发出借人对于其道德风险的信任危机。

c）既有诉讼法依据，亦有现实可操作性，因代表人仅参与诉讼而不具有实体权利，审理法官无需过于纠结代表人推选文书的真伪（相较于委托诉讼中的委托书真伪），避免其他出借人被追加为案件当事人承担诉累之苦。

操作方案：

P2P逾期案件诉讼代表人的方案思维导图如下：

当然，P2P诉讼代表人模式关系到：借款合同的制定、代表人推选文书的起草以及诉讼证据的选择等程序，同时该方案设计还应考虑到网贷平台的资产端、产品、模式的不同，需随之对具体诉讼操作方案进一步调整。因此建议委托专业网贷律师进行模式落地的设计及处理，以期达到更高的不良资产处置效率。

（文/海华永泰（南京）律师事务所 张纲）

标签：