P2P涉刑，普通员工也犯罪吗？

2018年对于网贷行业而言，可谓一波未平一波又起，7月中旬开始的暴雷潮引发了系列刑事案件，从刑事诉讼程序角度而言，今年年底至明年初将会迎来一波审查起诉的高峰，也就是说雷潮案件的侦查阶段结束，进入检察机关主导的审查起诉阶段。那么，除却实际控制人等，已羁押或尚未羁押的普通员工是否也会被起诉呢？

1、违反国家金融管理法律规定，到底指的是啥？

经历过多年洗礼的网贷老兵，其实对于刑法第176条并不陌生，甚至耳朵都起茧子了。根据2011年1月4日正式施行的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收公众资金的行为，具备相应条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为非吸犯罪。

也就是说，非法吸收公众存款罪是有个“门槛”的，那就是首先要“违法”，然后，才可能构成“犯罪”。

众所周知，P2P网贷监管前些年是滞后的，网贷监管的意见或暂行办法“法律位阶”不高，而刑罚是对一个人自由的剥夺，因而刑法要求更高位阶的法律作为“入罪门槛”。在这个问题上，我们在沿海某地区代理一宗P2P网贷涉嫌非吸、集资诈骗的案子里，当地合作律师坚持要打无罪辩护，其理由就是刑法第176条要求的是更高规格的法律，而不是各类地方、自律组织的文件和公约。

然而，2017年6月1日，为了加强对互联网金融犯罪的打击，最高人民检察院公诉厅出台《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》，明确指出：互联网金融的本质是金融，判断其是否属于“未经有关部门依法批准”的法律依据是：《商业银行法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等。

这就出现在法庭上，公诉人为了确认被告人的“主观故意”，经常会询问从犯（也就是非核心人员之外的其他员工）两个问题：一、你是否知道自己所在的单位不是银行？二、你是否知道自己从事的工作不是银行业务？往往这两个问题的答案，显而易见，人们当然知道自己公司没有银行牌照、自己也不是银行员工。但是，如上问题就能够确认员工属于共犯吗？

2、非吸中“共犯”的可罚性

所谓“共犯”，就是指二人以上行为人共同实施犯罪行为，以实现其犯罪目的。（绝大多数仅指故意犯罪，非法集资犯罪就是故意犯罪的一种。）因而，在非法吸收公众存款罪及集资诈骗罪中存在共犯的情况，P2P网络借贷涉刑案件多数情况下是共同犯罪案件。

实际控制人、董事长、CEO及核心高管对于其行为的违法性是有认识的，他们甚至亲手设计了非吸的商业模式，联络担保方、私下勾兑壳公司等，但下面的员工基本上处于蒙昧状态。一个月3000元工资，负责驻守房管所办理抵押手续，在领导指示下出借自己的银行卡给单位走账，学历水平不高，工作经验尚浅，从常识到卷宗，俺实在看不出这些员工认识到了：对于这份工作与其他工作的本质差别。

尤其是在网贷监管规则尚不明确的2013-2016年（2016年8月17日《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》），在此期间普通员工对于网贷平台是否违法很难形成判断能力，即便是有律师或学者提出某些商业模式涉嫌犯罪，但大众很难相信专家的悲观判断。“法律不能强人所难”，我们认为，如果普通员工在特殊历史时期对于网贷行业的某些商业模式有错误判断或者被一些“试点”之类的半官方红头文件迷惑，我们应该认定其没有犯罪故意，从而否定其单独构成犯罪，也不能因为其“职务行为”而认定其帮助了犯罪构成共犯，而是应否定其正犯地位也否定其共犯地位。

3、刑事打击圈不宜过大

法律共同体都有一个共识：刑法是谦抑的。

刑法以其刑罚作为终极保护手段，其启动必须是谨慎的，不能任意，更不能随着舆论压力而不断扩张。在涉互联网金融的案件中，不乏羁押人数众多的案例，以至于在某个看守所，必须周末也开放律师会见以满足各方要求。我们认为，是否有必要将一线普通员工也采取强制措施，有待商榷。

根据两高一部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的，可依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。

由此可见，在P2P网贷涉刑案件中，资金端的工作人员涉刑概率较大；资产端的工作人员涉刑概率很小。在资金端拿过提成的员工，请特别注意，需要将提成费用如数退缴，如果退缴困难的，请及时与办案机关说明情况，先退缴一部分。

同时，对于普通员工认识到自己不是银行员工，就暗含其知道公司违反《商业银行法》而具有“主观故意”，俺个人比较难以接受。我认为刑法的终极目的是保护法益，而“法益”的概念应当厘清。本人认同李斯特关于法益的理解，产生法益的是人们的生活，不是法秩序。法律保护的“法益”是源自于生活的人们的利益，而不是某个特殊行业的牌照红利。（个人观点，不供参考）

4、写在最后.....

P2P涉刑，普通员工不一定构成犯罪。从我个人的办案经验和感情出发，没有拿提成的对于企业商业模式全貌根本不知情的员工，绝大多数不构成犯罪。

我们也鼓励读者中的律师朋友，敢于对普通员工的案件做无罪辩护，当然出于策略考虑如果认罪能获得更大的客户利益，另当别论。只是不要糊里糊涂，认为自己的当事人就是犯罪分子，而是应该敢于“求真”，这才是我们的职业精神。

同时，本文试图做一点学术探讨，囿于功底尚浅，只能先提出问题，在后续的研究和办案中逐步寻找答案，欢迎学者、家属、从业者和同行老友为我们提出宝贵的批评和建设性意见。

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