非法吸收公众存款罪与民间借贷的边界在哪里？

内容摘要：民间借贷在日常生活中是十分常见的资金往来活动，相关纠纷也是频发，对此最高人民法院专门发布《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，为审理民间借贷纠纷案件提供法律依据。但是由于《刑法》第176条规定的非法吸收公众存款罪的存在，以及近来各地公安机关实行的“严厉打击非法集资犯罪”专项活动，民间借贷活动稍有不慎被会认定为非法吸收公众存款罪，这使得两者之间的界限判断更加模糊。因此本文从司法案例入手着重分析“非吸罪”的重要要件，以便于和民间借贷做区分。

一、两者的关系

在实践中，非法吸收公众存款大多表现为以高额回报、还本付息等形式向不特定的人吸收资金，每一笔借款协议其实也是基于双方合意而签订的，单个看每个借款行为，也符合民间借贷的内涵。同时《集资解释》第3条对个人和单位非法吸收存款的对象的人数、数额做了量的规定，那么依据此条，可以将非法吸收公众存款看成是多个民间借贷行为的集合体。也就是说，单个民间借贷行为不属于非法吸收公众存款，但是当民间借贷行为的金额、对象达到一定规模时，这一由多笔民间借贷行为为一个整体所构成的吸收公众存款行为侵犯了金融机构的专营权，扰乱了金融秩序从而构成了犯罪行为。

尽管立法和司法解释已经做了对两者相关规定，但是司法实践中对两者之间的界定仍会产生争议，要解决这个问题，重心应放在非法吸收公众存款罪的认定上。而判断罪的成立与否，最根本的是从构成要件上分析，接下来就对非法吸收公众存款罪中主要的构成要件要素进行分析。

二、非法吸收公众存款罪的司法认定

（一）借款对象是否具有社会公众性

是否面向“社会公众”吸收资金，可谓是辨别非法吸收公众存款与民间借贷最明显的点。根据《集资解释》的规定，社会公众即为不特定的多数人（包括单位和个人），对此理论上有几种不同的观点。一种是不特定且多数说，认为“社会公众”是社会不特定的人群，如果集资人并非以面向社会不特定人群发放集资的公告，或通过其他方式使社会不特定人群得知其集资的消息，即使行为人集资对象人数众多、集资数额达到了法律规定的追诉标准，也不应该认定其行为是非法吸收“公众”存款行为。[1]一种是不特定或多数说，认为“社会公众”是不特定人或多数人，在一定范围内向多数人借钱的行为也满足非法筹资类犯罪的构成条件。[2]根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第3条对社会公众的规定，可以判断我国司法上的主张应该是不特定且多数说。如果行为人只是在亲友或单位内部人员之间吸收资金，即使所涉及的人数众多，超出了《集资解释》第3条规定的人数，也不能认定为具有公众性。因此，“社会公众”的判断侧重点在于不特定，即随时有向大众扩散的可能，同时考察人数的多寡。

具体案例：在易某某等非法吸收公众存款案[3]中，借款对象大多是其亲戚朋友，但根据林某某的供述，易某某明知向其所借资金系向社会群众广泛筹集而来，仍积极向其集资并指使林某某继续向他人筹集资金后再转借给易某某，属于刑法规定的向社会公众集资。

徐某甲非法吸收公众存款案[4]：公诉机关指控徐某甲于2010至2013年间以高息为诱向李某甲、王某、张某甲等人非法吸收存款共计314万元，经法院审理认为，被告人徐某甲仅向上述三人高息借款，且被告人徐某甲与李某甲、张某甲素有经济交往，借款对象相对固定，借款人数尚未达到社会公众的范畴，其借款行为亦未达到扰乱国家金融管理秩序的程度，即不符合非法吸收公众存款罪的犯罪特征，因此，被告人徐某甲不构成非法吸收公众存款罪。

可见，借款对象是否达到“社会公众”的标准是辨析非法吸收公众存款与民间借贷的一个关键点。实践中，有的行为人在吸收资金初期并未向社会公开宣传，仅针对亲友、单位内部等特定人员进行融资，此时并不具备本罪的“公众性”“社会性”特征。但行为人授意其亲友、单位内部特定人员向社会公开宣传，或者明知其亲友、单位内部特定人员擅自向社会公众集资却不加以制止，对所吸收的资金不分对象、不分来源的予以接收，应当认为符合向社会不特定对象吸收资金这一要件。[5]

（二）资金用途是否影响非法公众存款罪的判断

行为人自民间吸收资金后的用途一般有两种，一种是将筹集的资金用于正常的生产经营活动，一种是用于货币、资本经营。前者属于直接融资，后者属于间接融资。那么针对行为人吸收资金后将其用于正常的生产经营活动，能否以非法吸收公众存款罪论处？对此有肯定和否定两种观点。根据《集资解释》第3条第4款的规定[6]，可以看出我国的司法解释采取的是折中态度，但是这种折中的做法，显然有结果责任之嫌。[7]也就是说，如果行为人将筹集的资金用于正常的生产经营活动，只要发生了无法还清借款等严重的后果，就会被当做犯罪处理，如果没有发生不利的后果就是合法行为，这显然不合理。张明楷教授认为，如果将吸收公众存款用于货币、资本经营之外的生产、经营活动认定为本罪，实际上就意味着否定了部分民间借贷行为的合法性。然而，在当前及以后很长一段时间，许多民营企业的发展都依靠民间借贷，如果将这种行为认定为犯罪，显然不利于经济的发展。[8]刘宪权教授也认为，刑法设立非法吸收公众存款罪的目的在于规制以经营资本、货币为目的的间接融资行为，只有当行为人将集资款用于从事资本和货币经营时，才可能扰乱金融管理秩序；而当其将集资款用于合法的商业、生产用途时，则不会对金融管理秩序造成损害。[9]

具体案例：张某、周某某非法吸收公众存款案[10]。1996年至1999年间，张某、周某某二人为厂里生产筹集周转资金，以高于同期银行利息为诱饵，向当地16户群众吸收存款人民币254 370元，最终有人民币117 870元未能归还。此案的一审法院及二审法院均认定被告人张某、周某某非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且系共同犯罪。经过再审法院审查，认为被告人借款的目的是用于承包窑厂的生产经营，而没有吸收存款扰乱金融秩序的主观故意，且借款的对象属于相对特定的厂内职工、部分亲友、当地村民，不符合刑法所规定的“向社会不特定对象吸收资金”，不具备非法吸收公众存款的“社会性”构成要件，依法不构成非法吸收公众存款罪。

从此案可以看出，行为人将筹集的资金用于正常的生产经营活动，即使所涉人数众多，发生不能归还资金的结果，也可以排除非法吸收公众存款罪的适用，这是有司法实务支撑的。因此，把筹集的资金用于合法的生产经营活动的直接融资行为排除在本罪的构成要件之外是合理的。

（三）犯罪数额是否达到标准

《集资解释》的第3条对非法吸收公众存款罪的数额标准作出了明确的规定，即个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额要在20万元以上或者给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上；单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额要在100万元以上或者给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上。根据此司法解释，可以看出数额在非法吸收公众存款罪中不仅仅影响量刑的轻重，还关乎定罪的成立与否。由于该法只是划定了固定的数额追诉标准，对犯罪数额的具体认定上并没有明确规定，因此对此存在争议。

第一，案发前归还的本金是否计入犯罪数额。对此有肯定和否定两种不同意见。肯定者认为，非法吸收公众存款罪侵犯的客体是金融信贷管理秩序，不以非法占有为目的，行为人只要非法吸收了公众存款，即使案发前将部分本金予以归还，其对国家金融管理秩序的破坏已经形成，不因其归还行为而改变，故归还的部分不能从犯罪数额中扣除。[11]否定者认为，非法吸收公众存款罪本就是数个民间借贷的累积，因其未经授权非法揽储，扰乱金融管理秩序，易引发区域性、系统性金融风险，进而质变为犯罪。如果在案发前已经将部分本金归还，说明部分借贷关系已经终结，社会危害性已经自行消除，刑事可罚性亦无从谈起。[12]《集资解释》第3条第3款规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。”从此条款来看，案发前归还的数额应该计入吸收资金的犯罪数额中，并不影响犯罪数额的确定，只是会影响量刑的轻重。即使如此，但在司法实务中也存在着的相左的判例。

在易某某非法吸收公众存款案[13]中，法院认为非法吸收公众存款罪不属于占有型犯罪，也不属于结果犯，将已归还数额计入犯罪数额可以更为全面客观的反映该犯罪的资金规模，更为准确的判断其社会危害性的轻重程度，因此已经归还的数额应该计入犯罪数额。在蔡某等非法吸收公众存款案[14]中，原审法院认为，案发前后已归还的数额，不应从犯罪金额中扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑。所支付的利息，应折抵未偿还的本金。然而二审认为，在案发前已经归还的部分，不论是利息还是本金，均可折抵本金，折抵后剩余的本金部分认定为非法吸收公众存款的犯罪数额。相似的案例却得出不同的结论。在我看来，将案发前已经归还的本金计入犯罪数额更合适。一是司法解释已经给出了具体的结论，在司法适用过程中应该依法断案；二是非法吸收公众存款罪是旨在惩罚“非法吸收”这一违法行为，是否归还不影响违法性的定性，也不会改变行为对金融秩序业已造成的影响。因此我赞成肯定的观点。

第二，案发前已经支付的利息是否计入犯罪数额。在上述提到的蔡某等非法吸收公众存款案中，二审法院是认为案发前已归还的利息应该从犯罪数额中扣除的。在沈某某等非法吸收公众存款案[15]中，法院也认为已支付的利息及退赔的金额在未偿还的本金中予以折抵。从判例来看，实务中一般是将利息在犯罪数额中扣除的。但是理论上有人认为应该分不同情况来决定是否扣除利息。[16]其一，如果行为人在收到本金之时已经将利息事先扣除或者在收到本金前已经支付了利息，那么应该把利息从犯罪数额中扣除，以实际收到的金额进行认定[17]。其二，如果是在收到本金后案发前这段时间按照约定支付的利息，不能从犯罪数额中扣除。

第三，续借的金额如何认定。续借就是指行为人按约定支付利息，但是并不归还本金，再次借用的情况。对续借的金额应采哪种方式计算理论上有三种观点，一是以首次吸收的数额认定犯罪数额。二是按续借的次数累计确认数额，三是按行为人未能偿还的数额来认定犯罪数额。[18]我认为第一种观点更合理。因为续借的行为并没有改变集资的数额，集资的对象也并没有改变，只是将期限延长而已，并没有明显增加不法的程度和社会危害性。如果行为人是在归还本金和利息后，又向同一对象吸收资金的，属于另一个行为，那么可以累计计算。

（四）犯罪主体是否包括具有吸收存款业务的金融机构

针对具有吸收存款业务的金融机构能否成为本罪的犯罪主体，学界有不同的观点。有人认为刑法对该罪并没有规定特别限制，即使是金融机构也可以成为本罪的犯罪主体；还有人认为具有吸收存款业务的金融机构即使采取擅自提高存款利率等违规的手段吸收了较大数额的存款，也不宜当作犯罪处理，其违法吸收存款的行为可依据相关行政法规来处理，给予行政处罚。[19]我赞同第一种观点。首先，《刑法》条文的确没有规定金融机构就不能成为本罪的犯罪主体；其次，根据《商业银行法》第74条的规定，商业银行违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款的，由国务院银行业监督管理机构责令改正，有违法所得的，没收违法所得；情节特别严重或者逾期不改正的，可以责令停业整顿或者吊销其经营许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任。可见，即使是具有吸收存款业务的金融机构，如果违规吸收存款或变相吸收公众存款，严重扰乱金融秩序的，也可以构成非法吸收存款罪[20]。

（五）行为是否扰乱金融秩序

根据《刑法》第176条的规定，行为人非法吸收或者变相吸收公众存款，必须达到扰乱金融秩序的程度，才能够入罪。而对“扰乱金融秩序”，学界有“行为属性说”和“结果属性说”两种观点。前者认为，只要行为人未经批准对不特定的对象进行非法吸收或者变相吸收资金，不论是否吸收到存款、吸收的资金的用途如何或者对金融机构、投资人造成了多少损失，都是扰乱金融秩序的行为，成立本罪的既遂。而后者认为，行为人非法吸收或者变相吸收资金的行为必须造成一定的危害后果才能构成犯罪，否则只能作为行政违法行为处理。根据《集资解释》的规定以及法院的判例，成立非法吸收公众存款罪还需要考虑吸收资金的数额大小、资金的用途、造成的损失等因素，只凭非法吸收的行为还不足以直接入罪，因此我国是倾向于结果属性说的。

三、结语

根据以上分析，我们可以通过融资方式、吸收资金的用途、是否公开面向不特定公众、是否经过批准等方面来辨别非法吸收公众存款罪与民间借贷的区别。实践中有不少集资人打着民间借贷的幌子来集资，最终让很多投资人遭受巨大的经济损失，这极容易造成群体性事件，因此各地公安机关都十分关注非法吸收公众存款罪等涉众型经济犯罪，并对此类犯罪进行严厉打击，以有效保障人民的财产安全和金融秩序。但是在这种“严打”的刑事政策以及金融犯罪所产生的负面社会效应的影响下，司法机关有时候免不了剑走偏锋，使得刑法过早介入经济活动中，不当地扩大打击的犯罪圈，这也会产生负面效应。因为以刑罚作为制止性的抗制手段，对于经济犯罪行为的遏阻可能极为有效，可是有时也会发生由于刑罚的严厉性，而过分限制经济活动自由的结果，导致阻碍经成长的现象。[21]所以，面对非法吸收公众存款罪等涉众型经济犯罪，刑法应该保持其内在的审慎态度。

参考文献：

[1]刘宪权：《金融犯罪刑法学原理》，上海人民出版社2017年版，第226页。

[2]张建、俞小海:“集资诈骗罪对象研究中的认识误区及其辨正”，载《中国刑事法杂志》2011年第6期。

[3]福建省高级人民法院（2016）闽刑终380号刑事判决书。

[4]江苏省沭阳县人民法院（2015）沭刑初字第0487号刑事判决书。

[5]参见最高人民检察院法律政策研究室组织编写：《金融犯罪指导性案例实务指引》，中国检察出版社2018年版，第196页。

[6]非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。

[7]张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第780页。

[8]同上。

[9]刘宪权：《金融犯罪刑法学原理》，上海人民出版社2017年版，第227页。

[10]江苏省高级人民法院(2016)苏刑再10号刑事判决书。

[11]罗开卷：《新型经济犯罪实务精解》，上海人民出版社2017年版，第190页。

[12]参见弓艳兵：“非法吸收公众存款罪疑难问题研究”，内蒙古大学2018年硕士学位论文。

[13]湖南省高级人民法院（2017）湘刑终320号刑事判决书。

[14]四川省泸州市中级人民法院（2017）川05刑终201号刑事判决书。

[15]湖南省长沙市中级人民法院(（2017）湘01刑终358号刑事判决书。

[16]参见肖晚祥：“非法吸收公众存款罪的司法认定研究”，载《东方法学》2010 年第 5 期，

[17]参见罗开卷：《新型经济犯罪实务精解》，上海人民出版社2017年版，第190页。

[18]涂龙科,、胡建涛：“非法委托理财的涉罪问题研究一一以非法吸收公众存款罪的认定为中心”，载《中

国刑事法杂志》2008年第1期。

[19]参见郭华主编：《金融证券犯罪案例精选》，经济科学出版社2014年版，第49页。

[20]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第780页。

[21]参见林山田：《经济犯罪与经济刑法》，台湾三民书局1981年版，第102页。

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