原创|私募基金刑事风险篇（一）

自2015年11月23日，中基协发布第一期失联私募机构公告至今，已经发布了共有28期。日前，中基协在最新一期失联公告中讲到，截至2019年6月18日， 全国已有703家私募机构被列入失联名单。

中基协平均1至2个月就会发布一期失联公告，从近期的失联公告中能够看到，失联机构增长数量和速度都在不断增加，加上私募“爆雷”事件也有增多之势，私募行业已经暴露出了明显的系统风险信号，刑事风险也在不断加剧。

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黑云压城城欲摧

根据私募基金投资标的的不同，可以将私募基金分类三类，分别是：私募证券投资基金，私募股权、创业投资基金，其他私募投资基金。

截至 2019 年 5 月底，已在中基协登记的私募基金机构有 24307 家，其中私募证券投资基金机构 8891 家；私募股权、创业投资基金机构 14659 家；其他私募投资基金机构 757家。在以上私募基金中，私募股权、创业投资基金机构占比超过60%，可见，这类机构的现状直接影响着整个行业的前景。

私募股权、创业投资基金机构运营一般采取“3+2”模式，该模式是指基金的投资期为3年，期间限制退出投资，而满3年后，可以选择退出，也可选择延期2年退出，即5年后退出。回看私募股权、创业投资基金的发展，开始大量跑马圈地始自2013年、2014年间，屈指算来，近来时段即将进入该类基金兑付期，随着兑付的迫近，纠纷、冲突的出现将在所难免。

再看占比超过36%的私募证券投资基金的近况也不容乐观。作者在2019年6月13日的小文《私募基金会重走P2P之路吗？》中谈到，7成以上的私募证券投资基金管理规模在5000万以下，此类规模的私募抗风险能力很低，私募的维护成本较高，募集资金困难，随时可能被一波熊市浪潮冲掉。

另外，不到3成的管理规模在5000万以上的私募证券投资基金也生存地很艰辛，其中，据测算，能够实现收支平衡或盈利的私募只有近0.4成，也就是说100家私募证券投资基金中，只有4家能达到基本的温饱。

目前，私募基金整个行业汇聚了巨大的风险，大有黑云压城城欲摧之态，也许，继P2P爆雷潮过后，私募基金的风险集中释放的元年会是2019年。

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众里寻他千百度

私募基金发展遇节点，行业生存日益困难，为此，有人选择坚守以等待时机，有人选择退出以及时止损，还有人选择失踪以逃避现实。

目前，已经有703家私募基金机构选择了“失踪”，数量已经达到近整个私募行业机构总数的3%。也许有人会讲，这些躲藏起来的私募机构的比例也只有个位数，并不算突出，但如果与全国任何其他传统行业相比较，这个比例也绝对是高了的，而且这个比例还在不间断快速上升。

作者统计了自2018年以来“玩失踪”的私募基金机构数量的变化。2018年年初，失踪的私募基金机构有319家，2019年年初这个数字是508家，而到2019年6月，这个数字已达到了703家，也就是说，2018年全年失踪的总数增加了189家，而2019年只用半年的时间，这个失踪的数字就飙升了195家。数字摆在哪，作者不做过多解释了哈。

依照中基协的规定，中基协会对私募基金机构进行定期“点名”，一旦发现失联，中基协还会运用各种网上网下的通讯方式联络寻找消失的机构，如果还找不到，就会发布为期5个工作日的失联预警公告，如果被预警的机构此间还不现身的话，就会被列入私募基金机构失联的大名单中。

其实，除了中基协会对失踪机构按规定动作进行常规寻找外，更有众多的利害相关方和新闻媒体也在极力寻找，但难耐玩失踪者的蓄谋已久，茫茫人海中，众人寻找却收效甚微。

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机关算尽太聪明

这些失踪机构处心积虑地静默式消失，真的会就此完事大吉、逃之夭夭吗？

虽然，目前包括中基协在内的半官方及民间力量的寻找工作确实困难重重，也鲜有效果，但是我们参考P2P行业危机爆发时的情势，一旦私募机构行业系统风险出现，寻找者变成有着“千里眼、顺风耳”的警方的话，想继续安稳躲藏起来的概率会大大降低，想玩失踪的恐怕要考虑去月球了，不对，月球的背面已有嫦娥姐姐开着车在巡视了，哎，只能考虑再跑远点了。

其实，失踪者一直也是这个行业的赌博者，选择失踪来博求的还是一个减少代价的问题。那我们就看看躲和不躲在法律上的代价如何。

首先，失踪的行为可能会改变法律对事件的定性。私募的主要的刑事风险之一是“非法集资”，其实非法集资在我国并不是一个独立的罪名，我国刑法上的非法集资通常是指第176条的非法吸收公众存款罪、第192条的集资诈骗罪。

可以把非法吸收公众存款罪看成是集资诈骗罪的“基础”罪名，通俗点说，在没有特别情况下，司法机关首先考虑的是非法吸收公众存款罪。那么特别情况是指什么呢？最重要的因素之一为“是否有非法占有的目的”。非法占有目的是成立集资诈骗罪的重要条件，是区分非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的关键点。

实践中，司法机关特别是公安机关侦查阶段，依据是否失踪作为重要指标，以此来判断涉事者是否具有非法占有目的的情况较为普遍，失踪者可能导致司法机关在追诉中将一个本来较轻的罪名直接提升到一个较重的罪名上。

其次，失踪的行为一定会改变法律对涉事者行为的量刑。依据我国法律的规定，在对案件进行量刑时，有法定情节和酌定情节，法定情节顾名思义就是法律已经确定好的，比如累犯应当从重，自首可以从轻、减轻等；酌定情节又称裁判情节，就是法官在对案件进行审理的时候，有自由裁量权，考虑到案内外情节予以适当量刑，失踪的情节必然会引起更加严厉的判罚结果。

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写在最后

在“经济学”领域，有一个著名的“鸵鸟效应”理论，该理论也被众所周知，说的是鸵鸟遇到危险时，就会将头扎入沙土或草丛里，以自己眼睛看不见就是安全的标准。“鸵鸟效应”是典型的自欺欺人的心态，也是一种逃避现实的推卸行为。

在私募行业发展遇到瓶颈之时，通过玩失踪的方法逃避监管机关和利害相关方的问责，却最终难逃警方的“蓦然回首”。在此，作者还是极力规劝私募机构不要玩会让人心跳过速的失踪游戏，在机关算尽时，还要考虑“卿卿性命”，切莫将自己推入迷途难返的境地。

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